CIJUF

DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES
CONCEPTO TRIBUTARIO 018452
08/04/2003

TEMA: Impuesto sobre la Renta y Complementarios

DESCRIPTORES: IMPUESTO SOBRE EL ORO

FUENTES FORMALES: Ley 6 de 1992, Ley 366 de 1997, Ley 141 de 1994, Ley 488 de 1998

PROBLEMA JURIDICO:

Desde la declaratoria de inexequiblidad del artículo 9 de la Ley 366 de 1997 y hasta la expedición de la Ley 488 de 1998, la actividad de explotación y comercialización de oro y platino en minas de propiedad privada, estuvo gravada?

TESIS JURIDICA:

INTERPRETACION JURIDICA:

Mediante la consulta de la referencia se solicita reconsideración de la doctrina expresada mediante el concepto No. 70232 de septiembre 8 de 1998 en cuanto allí se indica que como consecuencia de la declaratoria de inexequibilidad del artículo 9º. de la Ley 366 de 1997 que regulo, entre otros, los impuestos a la explotación de los recursos naturales no renovables; recobró vigencia el artículo 122 de la Ley 6ª de 1992 relativo al impuesto al oro y al platino.

Argumenta que tal pronunciamiento no es apropiado por cuanto los fallos de inconstitucionalidad que profiere la Corte Constitucional solo pueden tener efectos retroactivos si la Corporación así lo señala, y que en tal virtud, la declaratoria de inexequibilidad no puede tener el efecto automático de revivir disposiciones anteriores que fueron derogadas por la que es objeto de dicho pronunciamiento.

Señala, que si en gracia de discusión se aceptara que la declaratoria de inexequibilidad revive normas anteriores, no es acertada la conclusión plasmada en el Concepto en cita pues el artículo 122 de la Ley 6ª. de 1992 había sido derogado por el artículo 231 de la Ley 141 de 1994 . Por esta razón solicita se modifique la doctrina expuesta en el Concepto No. 70232 de Septiembre 8 de 1998 y se señale que la declaratoria de inexequibilidad del artículo 9 de la Ley 366 de 1997 no revivió la disposición de la Ley 6ª. de 1992 y en consecuencia durante el tiempo transcurrido entre la fecha de tal declaratoria y hasta la expedición de la Ley 488 de 1998, la actividad de explotación de oro y platino en minas de propiedad privada no estuvo gravada.

Al respecto considera el Despacho;

Con relación al punto de la derogatoria del artículo 122 de la Ley 6ª. de 1992 por la Ley 141 de 1994 , esta Oficina al estudiar la solicitud de reconsideración de la doctrina que estima que tal derogación no se produjo, realizó un pormenorizado estudio del tema mediante el concepto No. 26940 de Abril 3 de 2001. En el estudio a que se ha hecho referencia frente al argumento que la Ley 141 de 1994 reguló en su integridad la materia sobre impuestos, regalías y contribuciones sobre minerales y metales preciosos, se consideró :

“ ...

No comparte este Despacho su afirmación, teniendo en cuenta que el texto del encabezado de la Ley 141 de 1994 es el siguiente: “ Por la cual se crean el Fondo Nacional de Regalías , la Comisión Nacional e(sic) Regalías, se regula el derecho del Estado a percibir regalías por la explotación de recursos naturales no renovables , se establecen las reglas para su liquidación y se dictan otras disposiciones”.

Como se observa establece la ley regulación integral de lo concerniente a la explotación de los recursos naturales no renovables.

El alcance de la Ley 141 se encuentra definido en el artículo 13 cuando al establecer el principio de generalidad de las regalías hace referencia expresa a toda explotación de recursos naturales no renovables de propiedad del Estado, en consecuencia la explotación de recursos naturales no renovables que no sean de propiedad del Estado no está comprendida en la regulación de la Ley 141 de 1994, y es justamente con relación a éstas que este despacho ha insistido sobre la vigencia del impuesto al oro y al platino regulado por el artículo 122 de la Ley 6ª. de 1992.

Como apoyo a lo expuesto, está el artículo 26 de la Ley 141 de 1994 que al tocar el tema de los impuestos específicos y contraprestaciones económicas de las explotaciones de oro, platino y carbón lo hace con el único fin de excluir de su aplicación a las explotaciones no renovables de propiedad nacional, por quedar éstas sometidas únicamente al sistema de regalías contenido en la Ley 141.

Tampoco puede afirmarse que las regalías es la única remuneración económica que el Estado percibe respecto del aprovechamiento de los recursos naturales no renovables, como quiera que el artículo 213 del Código de Minas establece cuatro clases de compensaciones: al canon superficiario, las regalías, las participaciones y los impuestos específicos.

Por tanto al ocuparse la Ley 141 de 1994 de las regalías, no agotó en su integridad la materia, aún mas cuando los artículos 13 y 26 de esta ley reconoce la existencia de cualquier contraprestación económica distinta de las regalías, y entre ellas a los impuestos específicos expresamente reconocidos por el articulo 26 para efectos de sustraer de su aplicación las explotaciones de recursos naturales no renovables de propiedad del Estado.

(...)

a) El artículo 122 de la Ley 6 de 1992 no fue derogado por la Ley 141 de 1994.

b) La Ley 141 de 1994 reguló lo concerniente a las regalías como contraprestación económica del Estado por concepto de la explotación de los recursos naturales no renovables de su propiedad, pero las excluyó de la aplicación del impuesto específico al oro y platino .

c) El aprovechamiento de los recursos naturales no renovables de propiedad privada no está regulado por la Ley 141 de 1994, y cuando se trate de oro y platino hay lugar a la aplicación del impuesto de que trata el artículo 122 de la Ley 6 de 1992.”

Los anteriores criterios de interpretación, en opinión de este Despacho conservan plena validez, por lo que en esta oportunidad es menester remitirse a ellos sin necesidad de nuevo análisis, toda vez que como allí se expresa, es claro que la Ley 141 de 1994 no reguló lo atinente al aprovechamiento de los recursos naturales no renovables de propiedad privada los cuales seguían rigiéndose por lo dispuesto en la Ley 6ª. de 1992.

Posteriormente la Ley 366 de 1997 reguló, entre otros la liquidación, retención, recaudo, distribución y transferencias de las rentas originadas en la explotación de metales preciosos que no constituyen propiedad nacional en la medida en que sobre estos se aplican las regalías previstas en la Ley 141 de 1994 y en consecuencia como lo ha considerado esta Oficina, la citada ley 366 retomó los impuestos al oro , plata y platino establecidos en el artículo 122 de la Ley 6ª de 1992. señalando idéntico porcentaje así:

Oro y Plata 4%

Platino 5%

Y fijando el 6% para el Oro de Aluvión ; los cuales se liquidarían sobre el precio internacional que certifique en moneda legal el Banco de la República.

Las tarifas indicadas no han sido el único argumento para considerar que la Ley 366 de 1997 retomo los mencionados impuestos previstos en la Ley 6ª de 1992 , sino también el considerar los hechos generadores de los mismos. como claramente se estableció en el concepto No..70232 de 1998:

” ... con el fin de precisar el hecho generador de los impuestos al oro y al platino, en virtud de que las diferentes normas objeto de análisis lo han señalado como “ la explotación “ o “ la producción y comercialización “ , de acuerdo al concepto de fecha 2 de septiembre de 1998, emitido por la Subdirección de Evaluación de Proyectos de ése Ministerio , la cual consiste en “ las diferentes etapas que se deben tener en cuenta para obtener el oro, la plata y el platino, como son: la infraestructura instalada y a instalar, la maquinaria y el equipo, el sistema de explotación a utilizar para el arranque del mineral, transporte del mineral y el beneficio del mismo, obteniéndose de esta forma una producción , la cual va a estar de acuerdo no solo con la riqueza del yacimiento , sino también con las inversiones hechas y la cantidad de material beneficiado” , de donde se infiere claramente que la explotación conlleva la producción , puesto que el explotador de metales preciosos lo que obtiene es la producción .

En consecuencia , solo hay un hecho generador del impuesto al oro y al platino, que es la explotación, producción y comercialización de los metales ...”

En este punto, no debe olvidarse que en nuestro ordenamiento jurídico, la Ley 153 de 1887 artículo 3, dispone que se estima insubsistente una disposición legal, por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regule íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería.

Ahora bien, como quiera que el consultante no manifiesta su inconformidad con esta interpretación, es menester entonces referirse al punto objeto de estudio de reconsideración cual es el referido a que al ser declarado inexequible el artículo 9º. De la Ley 366 de 1997 recobro vigencia el artículo 122 de la Ley 6ª de 1992, como se expresó en el concepto cuya reconsideración se solicita; aspecto que, en opinión de la consulta no es posible ya que para que una norma derogada por otra que ha sido declarada inconstitucional recobre vigencia, es necesario que la Corte lo manifieste en la respectiva sentencia, y para el efecto cita algunas donde la alta Corporación ha manifestado que en las Sentencias la Corte debe fijar el alcance de las mismas y precisar si tienen efectos retroactivos.

Estima el Despacho, una cosa son los efectos en el tiempo de los fallos, es decir si estos son ex tunc o ex nunc ; respecto de los cuales comparte esta Oficina la afirmación del consultante en que por regla general solo producen efectos hacia el futuro a menos que la misma Corporación decida darles efectos retroactivos como bien lo ha expresado la H. Corte Constitucional en diversos pronunciamientos, entre ellos las Sentencias C- 501 de 2001 y C- 270 de 2000 , lo cual se produce, precisamente para garantizar las situaciones jurídicas consolidadas bajo la vigencia de la Ley que es objeto de dicho pronunciamiento ; otra muy diferente es que para asegurar el orden jurídico imperante la inexequiblidad de una disposición implique la reincorporación al universo jurídico de la norma que había sido derogada por la declarada inconstitucional, dado que este aspecto no necesariamente implica que el fallo sea aplicado retroactivamente, sino, se reitera, que respetándose las situaciones jurídicas consolidadas (a menos que el fallo tenga efectos retroactivos) recobren su vigencia (a partir de la sentencia de Inconstitucionalidad ) las disposiciones que habían sido retiradas del universo jurídico.

En tal sentido, es importante precisar que la misma Corporación también ha señalado en diversos fallos que la declaratoria de inexequibilidad de una norma puede conllevar ipsojure el restablecimiento de la norma que había derogado con anterioridad y máxime si con ella se busca garantizar la supremacía de la Carta Política:

“... los efectos de una declaración de inconstitucionalidad pueden ser diversos, ya que la expulsión del ordenamiento de una norma derogatoria por el juez constitucional implica, en principio, la automática reincorporación al sistema jurídico de las disposiciones derogadas, cuando ello sea necesario para garantizar la integridad y supremacía de la Carta. Así, esta corporación, en armonía con una sólida tradición del derecho público colombiano(6), ha señalado, en determinados fallos, que la decisión de inexequibilidad es diversa de una derogación, y por ello puede implicar el restablecimiento ipso iure de las disposiciones derogadas por la norma declarada inconstitucional(7)...

(...)

... la inexequibilidad surge de un conflicto normativo entre la Constitución y la ley, que es resuelto jurídicamente por el órgano a quien compete preservar la supremacía de la Carta. El juez constitucional no decide entonces conforme a su voluntad política sino que se limita a constatar esa incompatibilidad, y a expulsar del ordenamiento la disposición legal, por ser ésta de menor jerarquía. ( Sentencia C-055 febrero 5/96), resaltado fuera de texto.

Se ha estimado que, cuando el precepto desaparece con base en un fallo del contralor de la integridad constitucional, siendo éste declarativo en cuanto reconoce la existencia de un vicio nacido con la vigencia del acto demandado, sus efectos en el tiempo se cumplen desde tal vigencia, excepción hecha de los casos que hayan quedado cubiertos por el principio de la cosa juzgada. La derogatoria hecha por el Congreso no revive las normas anteriores, a menos de una reproducción completa de ellas, en tanto que cuando tal derogatoria ha sido hecha por una ley o por un decreto ley declarados inconstitucionales, los preceptos que derogó no requieren de un nuevo acto del Congreso ni de expresa manifestación de la Corte para que revivan, pues la sola ejecutoria del fallo rescata para ellos la fuerza constitucional que les garantiza su imperio". (Sala de Negocios Generales, consejero ponente Dr. Guillermo González Charry, Conc. noviembre 17 de 1958).

Entonces, es claro que como el artículo 9º. de la Ley 366 de 1997 derogó el artículo 122 de la Ley 6ª. De 1992 ; al ser aquel objeto de una declaratoria de inexequibilidad , era necesario para asegurar el orden jurídico imperante que este se reincorpora al mundo jurídico a partir de la fecha de tal pronunciamiento hasta la expedición de la Ley 488 de 1998 en cuanto el artículo 152 recoge las disposiciones de la Ley 6 de 1992 y del artículo 26 de la Ley 141 de 1994 sobre los impuestos a la explotación del oro, plata y platino.

Por lo anteriormente expuesto, no se reconsidera la doctrina expresada en el concepto N. 70232 de Septiembre 8 de 1998.

JAMG/LEPM