DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES
CONCEPTO TRIBUTARIO 020257
15/04/2003
Tema:
G.M.F.
Descriptor: Agentes de Retención de Gravamen a los Movimientos
Financieros
PROBLEMA
JURIDICO
Los fondos de empleados son agentes retenedores del
gravamen a los movimientos financieros
TESIS
JURIDICA
Los fondos de empleados son agentes retenedores del
gravamen a los movimientos financieros siempre y cuando capten ahorro
INTERPRETACION JURIDICA
El consultante argumenta que el artículo 870 del
Estatuto Tributario prescribe que el Gravamen a los Movimientos Financieros
"estará a cargo de los usuarios del sistema financiero y de las entidades que
lo conforman" y que de acuerdo con el Decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgánico
del Sistema Financiero) conforman el sistema financiero y realizan actividades
financieras los establecimientos de crédito, las sociedades de servicios
financieros, las sociedades de capitalización, otras instituciones financieras
(organismos cooperativos de grado superior de carácter financiero e
instituciones con régimen especial) y las entidades aseguradoras e
intermediarias de seguros.
Por tanto, los fondos de empleados no ejercen actividad financiera ya que no son intermediarios financieros y no están sujetos a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Bancaria. Además, el Decreto 433 de 1999 en su artículo primero considera que son actividades financieras y señala que son las actividades de captación y colocación de dineros del público en general, en forma habitual, por tanto los fondos de empleados no captan dineros de terceros, solamente de sus asociados.
Al respecto el Despacho considera:
El artículo 876 del Estatuto Tributario modificado por el artículo 47 de la Ley 788 de diciembre 27 de 2002 dispone:
"Agentes de retención del GMF. Actuarán como agentes retenedores y serán responsables por el recaudo y el pago del GMF, el Banco de la República y las demás entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, de Valores o de la Economía Solidaria en las cuales se encuentre la respectiva cuenta corriente, de ahorros, de depósito, derechos sobre carteras colectivas o donde se realicen los movimientos contables que impliquen traslado o la disposición de recursos de que trata el artículo 871". (Subraya el Despacho).
El Gobierno Nacional con base en el ejercicio de la potestad reglamentaria profirió el Decreto 449 de febrero 27 de 2003 y en el artículo 1 establece:
"Entidades vigiladas por la Superintendencia de la Economía Solidaria que son agentes de retención del Gravamen a los Movimientos Financieros. Son agentes retenedores del Gravamen a los Movimientos Financieros (GMF) siempre que capten ahorro, las Cooperativas de Ahorro y Crédito, las Cooperativas Multiactivas Integrales con sección de ahorro y crédito, los Fondos de Empleados y las Asociaciones Mutualistas, vigilados por la Superintendencia de la Economía Solidaria".
De la lectura de las normas transcritas se observa que el legislador, a diferencia de las reformas anteriores sobre el Gravamen a los Movimientos Financieros, quiso con la Ley 788 de 2002 que todas las entidades vigiladas por las Superintendencias Bancaria, de Valores y de la Economía Solidaria fueran agentes retenedores del Gravamen a los Movimientos Financieros sin importar la actividad que ejerzan, por tanto debe entenderse que la ley anotada modificó tácitamente el artículo 870 del Estatuto Tributario al haber incluido como agentes retenedores personas o entidades que no realizan actividades financieras.
El artículo 876 del Estatuto Tributario antes de la reforma de la Ley 788 de 2002 consagraba como agentes retenedores al Banco de la República, los establecimientos de crédito en los cuales se encontraba la respectiva cuenta y los establecimientos de crédito que expedían cheques de gerencia. Con la reforma de la Ley 788 a dicho artículo se incluyeron nuevos agentes de retención del tributo sin importar, como ya se anotó, que realicen o no actividades financieras.
En el Decreto 449 de 2003 al señalar los agentes de retención vigilados por la Superintendencia de la Economía Solidaria hizo la previsión en relación con estas entidades para el efecto "siempre que capten ahorro", en el caso de las Cooperativas de Ahorro y Crédito, las Cooperativas Multiactivas Integrales con sección de ahorro y crédito, los Fondos de Empleados y las Asociaciones Mutualistas. Se parte del supuesto que dichas entidades no realizan actividades financieras por cuanto las entidades que realizan éstas actividades son los Organismos Cooperativos de Grado Superior de carácter Financiero, que se encuentran vigiladas por la Superintendencia Bancaria.
El artículo 16 del Decreto Ley 1481 de 1989 (Ley Marco de los Fondos de Empleados) establece:
"Compromiso de aporte y ahorro permanente. Los asociados de los Fondos de Empleados deberán comprometerse a hacer aportes sociales individuales periódicos y a ahorrar en forma permanente, en los montos que establezcan los estatutos o la asamblea. De la suma periódica obligatoria que daba entregar cada asociado, se destinará como mínimo una décima parte para aportes sociales.
En todo caso, el monto total de la cuota periódica obligatoria no debe exceder el diez por ciento (10%) del ingreso salarial del asociado.
Los aportes y los ahorros quedarán afectados desde su origen a favor del fondo de empleados como garantía de las obligaciones que el asociado contraiga con éste, para lo cual el fondo podrá efectuar las respectivas compensaciones. Tales sumas son inembargables y no podrán ser gravados ni transferirse a otros asociados o a terceros".
A su vez el artículo 17 señala:
"Devolución de aportes y de ahorros permanentes. Los aportes solo serán devueltos cuando se produzca la desvinculación del aportante, e igualmente, como regla general, los ahorros permanentes. Sin embargo, los estatutos podrán establecer reintegros parciales y periódicos de estos últimos".
La previsión "siempre que capten ahorro" contenida en el Decreto Reglamentario 449 de febrero 27 de 2003, hace referencia a la autorización legal para captar ahorros de sus asociados para su posterior colocación entre aquellos, su inversión o aprovechamiento. Los Fondos de Empleados dentro de los servicios que prestan de acuerdo con el artículo 22 del Decreto 1841 de 1989 son los de "...de ahorro y crédito en forma directa únicamente a sus asociados en las modalidades y con los requisitos que establezcan los reglamentos y de conformidad con lo que dispongan las normas que reglamentan la materia".
Lo anterior significa que los Fondos de Empleados son agentes retenedores de Gravamen a los Movimientos Financieros siempre que de acuerdo a sus estatutos y reglamentos presten el servicio de captación de ahorros entre sus asociados.
Ahora bien, la Ley 788 de 2002 modifica el artículo 871 del Estatuto Tributario e incluye como nuevo hecho generador del Gravamen a los Movimientos Financieros "los débitos que se efectúen a cuentas contables y de otro género, diferentes a las corrientes, de ahorros o de depósito, para la realización de cualquier pago o transferencia a un tercero", el Decreto 449 de febrero 27 de 2003 en el artículo 3 dispone que cuando el movimiento contable origine la disposición de recursos de cuentas corrientes, de ahorros o de depósito se considera una sola operación el movimiento contable y la disposición de recursos se causa el gravamen, siendo agente retenedor por la operación el establecimiento de crédito en donde se encuentre la cuenta corriente o de ahorros. Contrario sensu, cuando el movimiento contable no implique disposición de recursos de cuentas corrientes o de ahorros en establecimientos de crédito, actúa como agente de retención el fondo de empleados.