DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES
CONCEPTO 000270
3 de enero de 2003
 

TEMA: Procedimiento Tributario

DESCRIPTORES: PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE COBRO COACTIVO

FUENTES FORMALES: Estatuto Tributario, artículos 815, 823 y ss, 850, 870

                             Código Penal, artículo 402

                             Decreto 1000 de 1997

PROBLEMA JURIDICO:

La solicitud de compensación suspende la iniciación del proceso administrativo de cobro coactivo y del proceso penal por el delito de Omisión del Agente Retenedor  o Recaudador contemplado en el artículo 402 del Código Penal?    

TESIS JURIDICA:

La solicitud de compensación no suspende ni la iniciación del proceso administrativo de cobro coactivo, ni la del proceso penal por el delito de Omisión del Agente Retenedor o Recaudador contemplado en el artículo 402 del Código Penal.

INTERPRETACION JURIDICA:

El Titulo VIII del Estatuto Tributario, se ocupa del cobro coactivo  de las deudas fiscales por concepto de impuestos, anticipos, retenciones, intereses y sanciones, de competencia de la Dian, fijando las etapas y demás actuaciones del procedimiento que deberá seguirse.

El funcionario competente para exigir el cobro coactivo, producirá el mandamiento de pago ordenando la cancelación de las obligaciones pendientes más los intereses respectivos, sobre las bases y condiciones de que da cuenta el Concepto  número 037784 del 25 de junio de 2002 emitido por este Despacho, que se remite para su conocimiento por ser la doctrina vigente y tratar ampliamente el tema.

Como se sostiene en el pronunciamiento en mención,  el cobro se realiza con base en uno de los títulos previstos en el artículo 828 del Estatuto Tributario y si el contribuyente no ha extinguido las obligaciones a su cargo en ellos contenidas, por cualquiera de los medios autorizados por el mismo ordenamiento para el efecto, es válido que la Administración inicie el proceso de cobro, bien sea mediante gestiones persuasivas o profiriendo mandamiento de pago, en ambos casos con posibilidad de decretar las medidas cautelares que se estimen necesarias, en virtud de lo dispuesto por el artículo 837 ibídem.

Ahora bien, la misma codificación en el artículo 831, determina de manera taxativa las excepciones que proceden en contra del mandamiento de pago. No hacen parte de ellas ni la existencia de un saldo a favor del contribuyente, ni la solicitud de compensación del mismo, que como tal, aunque tiende a que por este mecanismo se extinga la obligación adeudada, es una mera expectativa que hace parte de un procedimiento de naturaleza totalmente  distinta e independiente a la del de cobro, aunque puede tener origen a instancias de éste.

Evidentemente, el procedimiento de la Compensación, es de iniciativa del particular, porque deriva de la solicitud directa que de ella haga el deudor, o de la actuación oficiosa obligatoria cuando existan deudas dentro de un proceso de Devolución, que  también solo podrá ser promovido por el contribuyente, por ser una de las formas que él puede elegir para utilizar sus saldos a favor. El término de caducidad del derecho a solicitarla, que rige para quien lo ostenta,  es de dos años dependiendo las circunstancias en que se declaró el saldo a favor y su resultado, es controvertible con libre argumentación tanto en la vía gubernativa como en la contenciosa.

Por otra parte, el proceso de cobro es de impulso oficioso del Estado, que debe ejercerla dentro del término señalado para su prescripción  (cinco años desde los eventos que la Ley indica), cuya terminación no se justifica sino cuando se compruebe la existencia de alguna de las formas de extinción de la obligación  tributaria dispuestas en el Capítulo II  del Titulo VII del Estatuto Tributario. O sea, su iniciación obedece a la existencia de la deuda y su terminación a la extinción de la misma. No puede ser controvertido, sino por las razones expresadas como excepción por la Ley.

El artículo 815 ejudem, contempla la Compensación como una de las formas de extinguir las obligaciones tributarias. Su procedimiento corresponde al mismo indicado para las Devoluciones desde el artículo 850 ibídem, desarrollado por el Decreto 1000 de 1997 y demás normas que le complementan o modifican; procedimiento que se inicia con una solicitud que por tener que atender los requisitos de Ley, puede ser objeto de admisión, inadmisión o rechazo, al igual que el resultado de lo solicitado puede ser favorable o no, convirtiéndola por tanto en una mera expectativa como se advirtió, hasta tanto se perfeccione.

Ahora bien, dentro del proceso de la devolución y/o compensación,  legalmente se habilita a la Administración para que cuando en las solicitudes no garantizadas se presente alguno de los supuestos previstos en el artículo 857-1 del Estatuto Tributario, suspenda hasta por 90 días el término que tiene para decidir, con el fin de hacer las verificaciones del caso, que le proporcionen  la certeza sobre la procedencia de la devolución o compensación, término al cabo del cual, si no se profiere requerimiento especial, se debe decretar la compensación o devolución.

Así las cosas, solamente cuando exista un pronunciamiento definitivo y en firme sobre la compensación, se podrá predicar su existencia y con ello jurídicamente la extinción de la obligación por ese modo de extinción que impediría su persecución vía coactiva. Lo que hace plenamente válida la coexistencia de los dos procesos mientras no se defina uno de ellos.

Por otra parte, con igual fundamento de la diferencia de la naturaleza y de estructura jurídica de los procedimientos de los mismos, es viable la coexistencia del procedimiento de Compensación con el proceso Penal, para el que a voces del parágrafo del artículo 402 del Código Penal, esta  forma de extinción de la obligación tributaria solo tendrá incidencia poniéndole fin a la actuación, cuando mediante su Resolución, se cancelen las sumas adeudadas junto con los correspondientes intereses.

Lo anterior implica que si la decisión de Compensación es negada, no se ha producido o producida no está en firme, no ha  operado la extinción de la obligación tributaria y por tanto, es viable que coexista un proceso penal ya iniciado o si es del caso, que la Administración  adelante las gestiones necesarias para la judicialización del hecho punible,  una vez agotados los trámites y exigencias previas para la formulación de las denuncias, dispuestas en la Orden Administrativa 0007 de junio 16 de 2000.

Respecto de los argumentos de la consulta, es necesario precisar que no pueden confundirse los procedimientos de Compensación, cuyo objetivo es extinguir la obligación tributaria, con el de Revisión de la declaraciones que busca modificarlas en su contenido, ni con el procedimiento relativo al de Improcedencia de la Devolución o Compensación, que busca la restitución de lo indebidamente devuelto o compensado. Por tanto, como mientras estos procesos están en curso, si existen obligaciones adeudadas se deben cobrar, es procedente adelantar el correspondiente proceso de cobro y si es del caso gestionar la judicialización de los casos en que proceda, toda vez, que la Ley no ha contemplado la coexistencia de las actuaciones antes señaladas como causales de suspensión o de interrupción  ni de la acción ni del proceso  de cobro.

JGB/EYPH