CONCEPTO 53978

23 de agosto de 2004

TEMA:

Contribución Especial

DESCRIPTOR:

CONTRIBUCION ESPECIAL EN CONTRATOS DE OBRA PUBLICA

FUENTES FORMALES:

Ley 418 de 1997, artículos 120 y 131

Ley 548 de 1999, artículo 1°

Ley 782 de 2002.

Decreto 1000 de 2003.

Decreto 2093 de 2003.

PROBLEMA JURIDICO:

¿Se causa la contribución del 5% sobre los contratos de obra pública suscritos por un establecimiento público del orden distrital con el mismo Distrito, para la construcción y mantenimiento de vías de comunicación terrestre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales?

TESIS JURIDICA:

La contribución del 5% establecida en el artículo 120 de la Ley 418 de 1997, sobre los contratos de obra pública para la construcción y mantenimiento de vías de comunicación terrestre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales, se causa cuando se celebra entre una persona natural o jurídica y una entidad de derecho público.

INTERPRETACION JURIDICA:

El artículo 120 de la Ley 418 del 26 de diciembre de 1997, modificado por el artículo 37 de la Ley 782 de 2002, estableció una contribución especial a cargo de quienes celebraran contratos de obra pública con el Estado para la construcción y mantenimiento de determinadas vías. En él se señalaron los elementos generadores, los personales (sujetos activos y pasivos) y los determinantes o económicos (base imponible y tarifa, de la siguiente forma:

"Artículo 37. El artículo 120 de la Ley 418 de 1997, prorrogada por la Ley 548 de 1999, quedará así:

"Artículo 120. Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública para la construcción y mantenimiento de vías de comunicación terrestre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes deberán pagar a favor de la Nación, departamento o municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición.

Autorízase a los gobernadores departamentales y a los alcaldes municipales para celebrar convenios interadministrativos con el Gobierno Nacional para dar en comodato inmuebles donde deba construirse las sedes de las estaciones de policía sin necesidad de aprobación de las respectivas corporaciones públicas.

"Parágrafo 1º. En los casos en que las entidades públicas suscriban convenios de cooperación con organismos multilaterales, que tengan por objeto la construcción o mantenimiento de estas vías, los subcontratistas que los ejecuten serán sujetos pasivos de esta contribución.

"Parágrafo 2º. Los socios, copartícipes y asociados de los consorcios y uniones temporales, que celebren los contratos a que se refiere el inciso anterior, responderán solidariamente por el pago de la contribución del cinco por ciento (5%), a prorrata de sus aportes o de su participación.

"Parágrafo 3º. La celebración o adición de contratos de concesión de obra pública no causará la contribución establecida en este capítulo."

Respecto de la naturaleza jurídica de la contribución, no existe duda que es una contribución especial conforme lo ha manifestado el Consejo de Estado en sentencia 14577, del 29 de mayo de 2003, "En la teoría de la hacienda pública, el término contribución puede ser interpretado con enfoques distintos, lo cual no pocas veces ha generado dudas al respecto. Uno de ellos “responde a la idea de contraprestación o pago como consecuencia de una inversión que beneficia a un grupo específico de personas. Cuando el vocablo se utiliza en este sentido lo usual es hacer referencia a una “contribución especial”” (C. Const., Sent. C-155/2003).

"Se trata, pues, de una medida de carácter general que se aplica a un sector determinado de la economía: los contratistas del Estado para la construcción o mantenimiento de las vías, gravamen que si bien es cierto fue creado por el legislador excepcional en uso de las atribuciones del estado de conmoción interior (C.P., art. 213), luego el Congreso lo incorporó a la legislación ordinaria y desde entonces tiene fuerza material de ley."

Con relación a los sujetos pasivos de la obligación, la norma establece que son todas las personas naturales y las jurídicas sin hacer excepciones, incluyendo dentro de ellas a las personas jurídicas de derecho público, que celebren contratos de obra pública para la construcción y mantenimiento de vías de comunicación terrestre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales o celebren contratos de adición a los existentes; ya la sentencia citada hacía alusión a los sujetos pasivos de la contribución creada por el Decreto 2009, cuya características son las mismas de que trata la contribución creada con la Ley 418, por lo que se considera pertinente traer a colación, en dicha sentencia se indicó:

"En la sentencia C-083 del 26 de febrero de 1993, (Corte Constitucional) que examinó el Decreto Legislativo 2009 del 14 de diciembre de 1992, el cual creó la contribución especial de que trata este proceso, ante la afirmación de los intervinientes de que dicha norma resultaba inequitativa porque hacía recaer toda la carga de la financiación de recursos “en unas pocas firmas contratistas de construcción de vías”, cuando “la equidad en los impuestos supone que las personas deben ser gravadas consultando su capacidad económica, pero en ningún caso teniendo en consideración la actividad que desarrollan”, la Corte Constitucional sostuvo que dicho cargo no tenía fundamento “porque es facultad de la ley, y, debe hacerlo por disposición superior, la determinación del sujeto pasivo del impuesto, y no se quebranta el principio de la igualdad propio de la equidad en los tributos, porque no se establece un trato discriminatorio entre quienes se encuentren en la condición de contratistas de construcción y mantenimiento de vías”

Para examinar la condición de las entidades públicas como sujetos pasivos de la contribución, se hace necesaria la remisión al artículo 2° de la Ley 80 de 1993, que define qué se debe entender por tales entidades para efectos de la contratación estatal:

"Artículo 2º. De la definición de entidades, servidores y servicios públicos. Para los solos efectos de esta ley:

"1.  Se denominan entidades estatales:

"a)  La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles, y

"b)  ..."

Es pertinente indicar que dentro de la estructura del Estado, se encuentra la correspondiente a la Administración Pública, la cual a su vez está conformada por los organismos y entidades del sector central y del sector descentralizado por servicios y dentro de este último se encuentran los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios, los institutos científicos y tecnológicos, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta y, en fin, las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la rama ejecutiva del poder público. (Artículo 38 de la Ley 489 de 1998)

De acuerdo con el artículo 70 de la Ley 489, los establecimientos públicos son organismos encargados principalmente de atender funciones administrativas y de prestar los servicios de conformidad con las reglas de derecho público y se caracterizan por gozar de autonomía administrativa y financiera, poseer patrimonio propio y, ante todo, tener personería jurídica, que la hace independiente de la entidad territorial que lo creó.

Ahora, si bien los establecimientos públicos forman parte de la administración pública, son entidades jurídicas autónomas de los entes territoriales que los crean, razón por la cual los hace acreedores de los derechos y obligaciones que emanan de su naturaleza y del ejercicio de sus funciones, en consecuencia, cuando desarrollan actividades contractuales que se encuentran gravadas, el régimen fiscal nacional y territorial a aplicar es el vigente al momento de la celebración y ejecución del contrato.

De lo expuesto se concluye que cuando se trata de contratos de obra pública para la construcción y mantenimiento de vías en los cuales interviene como contratista una entidad de derecho público con personería jurídica, se causa a favor de la Nación o de la respectiva entidad territorial, la contribución del 5% del valor del contrato o de la respectiva adición, por ser ellas sujetos pasivos de la contribución.

Por último, se indica que la contribución se recauda a través de la retención en la fuente que debe efectuar la entidad de derecho público a la persona natural o jurídica, conforme lo disponen los artículos 121 de la Ley 418 de 1997 y el 6° del Decreto 2093 de 1993.

JOCF