OFICIO 49340

9 de agosto de 2004

Mediante oficio de la referencia plantea usted que las Leyes 9 de 1989 y 388 de 1997, son leyes especiales que regulan lo relativo a la declaratoria de utilidad por parte de las autoridades para la adquisición de inmuebles y consagran como beneficio a favor de los propietarios de aquellos inmuebles objeto de enajenación, que el precio de venta no será objeto del impuesto de renta ni de ganancia ocasional. Afirma que el Estatuto Tributario a partir del año 1995 reguló directamente los beneficios tributarios de la utilidad generada en la adquisición de inmuebles por utilidad pública, por disposición del artículo 171 de la Ley 223 de 1995, beneficio que desaparece a partir del año 2004, con la expedición de la Ley 863 de 2003.

Argumenta que si bien las normas tributarias no realizan modificación expresa de los artículos 15 y 67 de las Leyes 9 de 1989 y 388 de 1997 respectivamente, sí regulan de manera especial lo relativo al tratamiento tributario de la utilidad derivada de la adquisición de inmuebles por utilidad pública, evidenciándose incompatibilidad entre las normas de enajenación de inmuebles con las normas tributarias.

De manera atenta me permito dar respuesta en términos generales, conforme a las facultades conferidas por Decreto 1265 de 1999 y la Resolución 5467 de 2001.

Sea lo primero aclarar que el beneficio tributario de considerar como ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional la utilidad en la venta de bienes inmuebles a entidades públicas mediante negociación directa y por motivos de utilidad pública o interés social, tiene origen en el artículo 25 de la Ley 9 de 1983 y el decreto 37 de 1984, normas de carácter tributario, no en la Ley 9 de 1989. . El texto del artículo 25 de la Ley 9 de 1983 corresponde al actual artículo 37 del Estatuto Tributario, con las modificaciones introducidas por el artículo 171 de la Ley 223 de 1995.

El inciso 4o del artículo 15 de la ley 9 de 1989 señaló: "El ingreso obtenido por la enajenación de los inmuebles a los cuales se refiere la presente Ley no constituye, para fines tributarios, renta gravable ni ganancia ocasional..". Y el parágrafo 2o del artículo 67 de la ley 388 de 1997 a su vez dispuso: "El ingreso obtenido por la enajenación de inmuebles a los cuales se refiere el presente capítulo no constituye, para fines tributarios, renta gravable ni ganancia ocasional.." no hacen otra cosa que reproducir y reiterar un beneficio tributario ya existente. La función de estas normas para efectos fiscales es la de establecer el concepto de utilidad pública e interés social que hacen posible el cumplimiento del artículo 37 del Estatuto Tributario, pero en manera alguna han de entenderse como una disposiciones tributarias de carácter especial ajenas a la regulación tributaria general.

La ley 788 de 2002 en su artículo 12 estableció el desmonte gradual del beneficio y la y la ley 863 de 2003, en su artículo 1°, lo elimina totalmente a partir del año gravable 2004. Ambas son normas fiscales expedidas por el Congreso de la República de contenido formal y material similar a la ley 9 de 1983, por tanto con capacidad para modificar o derogar normas tributarias existentes.

El artículo 2° de la Ley 153 de 1887 establece que: "La ley posterior prevalece sobre la anterior. En caso de que una ley posterior sea contraria a otra anterior, y ambas preexistentes al hecho que se juzga, se aplicará la ley posterior."

Como bien lo afirma, este principio de la ley posterior no es absoluto. En sentencia de enero 30 de 1968 el Consejo de Estado señaló que: " la ley posterior deroga la ley anterior cuando ambas tienen la misma generalidad o la misma especialidad, pero la especial, aunque sea anterior a una general, subsiste en cuanto se refiere a la materia concreta regulada en ella, a menos que la segunda derogue expresamente la primera, o que entre ellas exista incompatibilidad."

En este caso no puede decirse que las Leyes 9 de 1989 y 388 de 1997 contemplen un tema tributario especial ajeno al ordenamiento general del impuesto sobre la renta y por tanto inmune a los efectos de la Ley 863 de 2003. La eliminación del beneficio tributario contemplado en el artículo 37 del Estatuto Tributario a partir del año gravable 2004, implica necesariamente la derogatoria tácita de las "alusiones" o referencias que hagan las citadas normas a dicho beneficio. "La derogación tácita encuentra su fundamento o razón de ser en que, existiendo dos leyes contradictorias de diversas épocas, tiene que entenderse que la segunda ha sido dictada por el legislador con el propósito de modificar o corregir la primera" (CSJ, Cas. Civil, Sent. Marzo 28/84).

En este caso, la intención del legislador del 2003, es clara en manifestar su intención de acabar con el beneficio tributario para la utilidad proveniente de la enajenación de inmuebles a entidades públicas mediante negociación directa, por tanto es forzoso concluir que todas las normas anteriores referentes al beneficio dejan de tener vigencia.

En los procesos de adquisición de inmuebles que fueron iniciados en el año 2003 y de los cuales ya fue cancelado un porcentaje del valor del precio, debe tenerse en cuenta:

Conforme al artículo 27 del Estatuto Tributario: ".c) Los ingresos provenientes de la enajenación de bienes inmuebles, se entienden realizados en la fecha de la escritura pública correspondiente.

De esta manera, el contribuyente debe declarar el ingreso total por la venta del inmueble en el período gravable en que se firme la escritura de venta, que es cuando se entiende realizado el ingreso para efectos tributarios. Para las enajenaciones realizadas en el año 2003, debe observarse la limitación del beneficio consagrada en el artículo 12 de la Ley 788 de 2002.