OFICIO 10340
23 de febrero de 2004
En
respuesta a su solicitud, suscrita de manera conjunta con el Dr. Saúl Sotomonte Sotomonte Asesor legal
de la empresa de que es usted promotora en el proceso de reestructuración
empresarial, en primera instancia me permito comunicarle que se atiende
mediante este medio, el de oficio, en razón a que como se afirma en la parte de
peticiones en su escrito la modificación de criterio pedida se formula ante la
eventual existencia de doctrina
contraria al sentido de sus razones y por ello, se carece de las contraargumentaciones directas a los pronunciamientos
concretos de este Despacho que permitan desarrollar vía concepto la revisión de
la doctrina.
En
segundo término, es de advertir que el presente pronunciamiento conserva el
carácter general y abstracto de todos los emitidos bajo la competencia
conceptual que nos ha sido legalmente asignada y que por tanto, no deberá
asumirse como la decisión al caso particular y concreto que se plantea en la
consulta, por estar prohibida la solución de situaciones específicas a través
de nuestra actividad interpretativa.
Previas
las anteriores advertencias, en relación con el tema materia de consulta
considera este Despacho que en la parte final del Concepto 072349 del 9 de
agosto de 2001, cuya copia se anexa para su conocimiento, se precisa la
posición doctrinaria cuando se sostiene que:
"[...]
De otra parte, la misma ley prevé que las obligaciones que se originan en fecha posterior a la iniciación de la negociación pero con anterioridad a la celebración del
acuerdo, se pagaran en forma preferente con el tratamiento propio de los gastos
de administración ( inc 4 art,. 19 ley 550/99 ) y que
" los créditos causados
con posterioridad a la fecha de iniciación de la negociación, al igual que la
remuneración de los promotores y peritos
causada durante la negociación, serán pagados de preferencia , en el orden que
corresponda de conformidad con la
prelación de créditos del Código
Civil y demás normas concordantes , y no estarán sujetos al orden de pago que
se establezca en el acuerdo ..."
num. 9 art 34.
Es decir, reconoce la misma ley que los gastos de
administración corresponden a las obligaciones que se causan una vez iniciado el tramite
del acuerdo de reestructuración.
También prevé la ley que las
obligaciones causadas y determinadas
pero que no tienen la característica de exigibles por que se encuentran en discusión ante la
vía gubernativa o contenciosa se deberán
provisionar para su pago. Respecto de los mayores valores determinados
por el empresario en una liquidación de corrección o por la autoridad
tributaria y que no se encuentren en discusión a la fecha de inicio de la
negociación, consagra la disposición que son acreencias que dan derecho a voto
si se determinan antes de la fecha de iniciación del acuerdo; si se determinan después de la misma se
pagarán en forma preferente, es decir como gastos de administración...[..]"
Se
deduce del anterior análisis que mediante una interpretación sistemática,
consideró esta Oficina que las disposiciones especiales del parágrafo 2o. del
artículo 25 de
Si
se analiza el contenido de las mencionadas disposiciones, se observa que cuando
el inciso 4o. del artículo 19 determina que "
Cualquier crédito que se origine en fecha posterior a la de la iniciación de la
negociación y con anterioridad a la celebración del acuerdo, no dará derecho a
voto; pero su pago se atenderá en forma preferente, de conformidad con el
tratamiento propio de los gastos administrativos..." , regula dos
situaciones: una la relativa a los derechos de voto en relación con
obligaciones no causadas al momento de iniciación de la negociación y otra la referida
al tratamiento o manejo que de darse a su cancelación.
Por
otra parte, revisado texto del parágrafo 2o del artículo 25 de la misma Ley 550
de 1999, encontramos cuando este establece que : " Las obligaciones tributarias que a la fecha de iniciación de la
negociación se encuentren en discusión ante la vía gubernativa o contencioso
administrativo, se provisionarán de conformidad con
lo dispuesto en el presente artículo, una vez descontado el monto de lo ya
pagado y objeto de discusión; los mayores valores determinados por el
empresario en una liquidación de corrección o por la autoridad tributaria y que
no se encuentren en discusión en dicha fecha, son acreencias que dan derecho de
voto si se determinan antes de la fecha de iniciación de la negociación, y que
si se determinan después de dicha fecha se pagarán en forma preferente", está
regulando de manera específica presupuestos adicionales para un tipo de crédito
que es el fiscal, al señalar la obligación de provisionar
los que se encuentren en proceso de discusión en vía gubernativa o contenciosa y que además dispone sobre los
que no estén en discusión - porque nacen de mayores valores oficialmente
determinados con posterioridad al inicio de la negociación o por correcciones
que efectúe después el mismo contribuyente -, que tengan el mismo tratamiento
que el señalado en el artículo
Confrontadas
estas normas y en relación con las obligaciones post-acuerdo que no se
encontraban en discusión en la fecha de negociación sino que surgieron como
mayores valores determinados por el empresario en una liquidación de corrección
o por la autoridad tributaria, se evidencia que el tratamiento es igual en las
dos disposiciones, sin que pueda concluirse que por faltar en la segunda la
expresión " de conformidad con el
tratamiento propio de los gastos administrativos...", las obligaciones
fiscales deben sustraerse del mismo.
Se
llega a tal conclusión atendiendo a la disposición relativa a la cancelación de
los gastos de administración generados a partir de la iniciación de la
negociación, segundo inciso del artículo 1o. del Decreto 2250 de 2000, que
dispone que no serán materia del acuerdo de reestructuración y su pago se hará de manera inmediata y a medida que se vayan
causando, sin perjuicio de la aceptación expresa de un tratamiento distinto
por parte del respectivo acreedor en cada caso concreto, aceptación que no podrá darse tratándose de créditos fiscales. Del
texto de esta norma se colige que además de ser expresa la prohibición de
convenirse forma de pago distinta por parte del acreedor fiscal, los créditos
fiscales posteriores al inicio de la negociación se asimilan para el efecto a
los gastos de administración y con ello se da además la posibilidad de efectuar
su cobro coactivo de ser necesario.
Por
otra parte, debe tenerse en cuenta la imposibilidad legal de que se presente un
convenio particular entre el reestructurado y el acreedor fiscal en forma
independiente del acuerdo general, toda vez que ante un proceso de
reestructuración y una vez este se encuentre en marcha, no puede tratarse
ninguna obligación por fuera del mismo, incluidas las fiscales -
salvo las de retención en la fuente que no pueden hacer parte del acuerdo de
reestructuración bajo los términos del artículo 52 de la citada Ley y para las
que puede concederse facilidad de pago en los términos de la misma
disposición-, pues el acreedor fiscal tiene la limitación de aceptación antes
indicada y el empresario está igualmente bajo las limitantes que le impone el
artículo 17 de
Obsérvese
que se regula igualmente en el numeral 5o. del artículo 35 de la ley en
mención, lo relativo a la oportunidad máxima para el pago de las obligaciones
post-acuerdo y para un eventual incumplimiento, de todas maneras habrá el
sometimiento a lo dispuesto en reunión de acreedores, lo que excluye la
posibilidad de acuerdo bilateral.
Finalmente,
se reitera esta forma de atención a los créditos fiscales que surgen con posterioridad al
inicio de la negociación cuando se establece en el numeral 9o del artículo 34
de
Por
otra parte, ante argumentos expuestos en la consulta debe precisarse que en
ningún momento el símil en el tratamiento de las obligaciones fiscales
post-acuerdo al de los gastos de administración a que se ha hecho referencia,
las convierten en gastos deducibles en
la depuración del impuesto sobre la renta; pues para que puedan ser deducibles
los gastos además de la necesidad, proporcionalidad y relación de
causalidad con la actividad productora
de renta, deben estar expresamente así autorizados en