DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES
CONCEPTO 33741
01 de junio de 2004
TEMA:
Impuesto sobre la Renta y Complementarios
DESCRIPTOR:
PERDIDAS FISCALES
FUENTES FORMALES:
LEY 788 DE 2002, artículo 24.
ESTATUTO TRIBUTARIO, artículos 147-351.
PROBLEMA JURIDICO:
¿En el caso de la fusión de sociedades en el año 2003, puede una sociedad absorbente compensar las pérdidas fiscales de años anteriores de las sociedades absorbidas?
TESIS JURIDICA:
Las sociedades absorbentes pueden compensar las pérdidas fiscales de años anteriores declaradas por las sociedades absorbidas, no enjugadas por éstas, con sus rentas liquidas ordinarias, en la proporción y en los plazos señalados por la ley.
INTERPRETACION JURIDICA:
El artículo 147 del Estatuto Tributario dispone en lo pertinente:
" . . . Las sociedades podrán compensar las pérdidas fiscales ajustadas por inflación, determinadas a partir del año gravable 2003, con las rentas líquidas ordinarias que obtuvieren dentro de los ocho (8) períodos gravables siguientes, sin exceder anualmente del veinticinco por ciento (25%) del valor de la pérdida fiscal y sin perjuicio de la renta presuntiva del ejercicio. Las pérdidas de las sociedades no serán trasladables a los socios.
La sociedad absorbente o resultante de un proceso de fusión, puede compensar con las rentas líquidas ordinarias que obtuviere, las pérdidas fiscales sufridas por las sociedades fusionadas, hasta un límite equivalente al porcentaje de participación de los patrimonios de las sociedades fusionadas dentro del patrimonio de la sociedad absorbente o resultante. La compensación de las pérdidas sufridas por las sociedades fusionadas, referidas en este artículo, deberá realizarse teniendo en cuenta los períodos gravables para compensar ya transcurridos y los límites anuales, previstos en la ley vigente en el período en que se generó y declaró la pérdida fiscal.
. . ."
" . . .En todos los casos , la compensación de las pérdidas fiscales en los procesos de fusión y escisión con las rentas líquidas ordinarias obtenidas por las sociedades asbsorbentes o resultantes según el caso, sólo serán procedentes si la actividad económica de las sociedades intervinientes en dichos procesos era la misma antes de la respectiva fusión o escisión.
Las pérdidas fiscales originadas en ingresos no constitutivos de renta ni de ganancia ocasional, y en costos y deducciones que no tengan relación de causalidad con la generación de la renta gravable, en ningún caso podrán ser compensadas con las rentas líquidas del contribuyente. . . ."
" . . .
Parágrafo transitorio. Las sociedades podrán compensar las pérdidas fiscales registradas a 31 de diciembre de 2002 en cualquier año o período gravable, con las rentas que obtuvieren dentro de los cinco períodos gravables siguientes al período en que se registraron."
Es claro que a partir de las fusiones por absorsión efectuadas en vigencia de la ley 788 de 2002, esto es a partir del año gravable 2003, sólo es posible compensar las pérdidas fiscales sufridas por las sociedades fusionadas, hasta un límite equivalente al porcentaje de participación de los patrimonios de las sociedades fusionadas dentro del patrimonio de la absorbente.
Ahora bien, la compensación de las pérdidas de las sociedades fusionadas, debe realizarse teniendo en cuenta los períodos gravables para compensar ya transcurridos y los límites anuales, previstos en la ley vigente en el período en que se generó y declaró la pérdida fiscal.
Las pérdidas fiscales registradas hasta el 31 de diciembre de 2002, pueden compensarse con la renta líquida que se obtenga dentro de los cinco períodos gravables siguientes, término que a la luz del inciso segundo del citado artículo 147 del Estatuto Tributario, se cuenta desde cuando se generó y declaró la pérdida por parte de la sociedad absorbida fusionada. Por lo tanto, si la absorsión se realiza en el año 2003, sólo es admisible compensar hasta el porcentaje de participación de los patrimonos de las sociedades fusionadas dentro del patrimonio de la absorbente o resultante. No obstante, sobre las pérdidas registradas hasta el 31 de diciembre del año 2002 por las absorbidas, la absorbente puede enjugar hasta el monto de la renta líquida ordinaria del período correspondiente, en los cinco períodos gravables siguientes al período en que se generó y declaró la pérdida por parte de las sociedad absorbida o fusionada.
Si se trata de pérdidas originadas en el año 2003 y posteriores, además de la limitación del porcentaje de de participación en el patrimonio de la absorbente, sólo se podrán amortizar el valor de la pérdida, dentro de los ocho períodos gravables siguientes a aquel en el cual se generó y declaró la pérdida fiscal por parte de las sociedades absorbidas, sin exceder la amortización del 25% del valor de la pérdida fiscal en cada período fiscal.
De esta manera, las sociedades absorbentes pueden compensar las pérdidas fiscales declaradas por las sociedades absorbidas con sus rentas liquidas ordinarias siempre y cuando se de cumplimiento a los requisitos exigidos por la ley, a saber:
1. Que el monto a compensar no exceda el porcentaje de participación del patrimonio de la absorbida en el patrimonio de la absorbente.
2. Que los períodos a compensar no excedan los ya transcurridos antes de la fusión de las sociedades y permitidos con vigencia de la ley en la que se presento la pérdida.
3. Que la compensación que se realice en cada período no exceda los límites anuales previstos en la ley vigente en el período en que se generó y declaró la pérdida fiscal.
4. Que exista identidad de la actividad económica principal entre la sociedad absorbida y la absorbente.
Para que opere la compensación de las pérdidas fiscales en los procesos de fusión y escisión con las rentas líquidas ordinarias obtenidas por las sociedades absorbentes o resultantes, se requiere que exista identidad en la actividad económica de las sociedades intervinientes en dichos procesos antes de la respectiva fusión o escisión, exigencia que se debe cumplir respecto de las fusiones formalizadas mediante escritura pública a partir del 1o de enero de 2003 por efectos de la aplicación del artículo 24 de la Ley 788 de 2002, acorde con lo señalado por el artículo 338 de la Constitución Política, cuando dispone que: Las leyes ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos durante un período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo.
Lo señalado, sin perjuicio de situaciones consolidadas en vigencia de leyes anteriores que hacían la mencionada exigencia (Identidad de actividad económica) como fué la Ley 716 de 2001 artículo 20, declarado inexequible mediante sentencia C-886 de 22 de octubre de 2002 por la Corte Constitucional.
Con el cumplimiento de los requisitos descritos en la ley, la sociedad resultante de un proceso de fusión podrá solicitar la compensación de las pérdidas fiscales dentro del término y con los límites señalados en cada caso.
Ha de tenerse en cuenta que los conceptos 15739 de febrero 28 y el 077966 de agosto 27 de 2001 en vigencia de la ley 788 de 2002 no tienen aplicación, porque la pérdida fiscal se compensa con la renta líquida ordinaria, en los términos y con las limitaciones prescritas en la nueva ley. Esto no significa entender, que si las sociedades absorbidas enjugaron pérdidas en años o períodos anteriores a la formalización de la fusión, la absorbente pueda de nuevo solicitar dichas pérdidas ya enjugadas por la absorbida, pues se originaria con base en un mismo hecho económico un doble beneficio en cabeza de contribuyentes diferentes.
CARV/MCEC