OFICIO 37351
17 de junio de 2004
Mediante el radicado de la referencia, solicita pronunciamiento por parte de este despacho, en el sentido de confirmar, que no tienen efecto alguno los apartes del numeral 14 del Título VIII del Concepto Unificado del Impuesto sobre las Ventas No. 001 del 19 de Junio de 2003, que reproducen los mismo apartes del numeral 10.1 del Título VII del Concepto Unificado del Impuesto sobre las Ventas No.003 del 12 de Julio de 2002, en virtud del fallo de nulidad recientemente proferido por el H. Consejo de Estado.
Sobre el particular este despacho hace las siguientes consideraciones:
Efectivamente la Sección Cuarta del H. Consejo de Estado, en sentencia del 22 de abril de 2004 - Radicación 13489, declaró la nulidad del numeral 10.1 "Base gravable en la importación de cigarillos y tabaco elaborado" del Título VII del Concepto Unificado No. 003 de julio 12 de 2002, en los siguientes apartes:
" (...)
En este caso el importador no incurre en costos de producción o venta gravados con IVA por efecto de su producción, sino que únicamente liquida el tributo sobre la base gravable establecida en la ley, causando el impuesto únicamente en el momento de la importación.
Es así como el productor genera el impuesto sobre la base gravable establecida en la ley, operación de venta que es objeto de la declaración sobre la cual liquida el impuesto, descontando el IVA incorporado en los costos y gastos de producción, mientras que en cabeza del importador sólo se grava su operación de importación. Es por ello que las demás operaciones de venta se encuentran excluidas del tributo en virtud del carácter monofásico del impuesto y de la base gravable única sobre la que se aplica el gravamen de ahí la improcedencia de los impuestos descontables relacionados con las operaciones de comercialización subsiguientes por cuanto además no se incurre en costos y gastos de producción gravados con IVA en el país. No obstante, los costos y gastos de importación, como de comercialización, serán tomados como tales en relación con el impuesto sobre la renta, siempre y cuando se den los supuestos previstos en la ley para esos efectos.
El aceptar como operación gravada la venta efectuada por el importador de cigarrillos y por ende como impuesto descontable el mismo impuesto pagado con ocasión de la importación, conllevaría a que el tributo generado sobre el valor agregado dado en relación con la importación se neutralizara siempre por el mismo valor; es decir, que en la práctica no existiría el impuesto sobre las ventas en el caso de los cigarrillos y el tabaco elaborados de procedencia extranjera, sino únicamente impuestos descontables y por consiguiente saldos a favor.
Por otra parte si se aceptara que en definitiva se neutralizara el tributo y que en la práctica la tarifa en esta clase de bienes fuera cero con derecho a su devolución, implicaría que doctrinalmente se les diera a los importadores la calidad de vendedores de bienes exentos, cuando la ley no lo contempla de esa manera, antes por el contrario, aquella precisa que el cigarrillo y tabaco elaborado se encuentran gravados con el impuesto sobre las ventas.
(...) ".
El Concepto Unificado No.003 del 12 julio de 2002 fue sustituido por el Concepto Unificado del Impuesto sobre las ventas No. 001 del 19 de Junio de 2003, incluyendo en su texto bajo el numeral 14 del Título VIII, los apartes que fueron declarados nulos. A la fecha de expedición del Concepto Unificado del Impuesto sobre las ventas No. 001 de 2003, el Honorable Consejo de Estado no había proferido pronunciamiento alguno sobre el tema, razón por la cual la interpretación expuesta por la entidad gozaba de presunción de legalidad.
Es sabido, que las sentencias de nulidad proferidas por la jurisdicción contencioso administrativa producen efectos ex tunc, esto es, se retrotraen al momento en que nació el acto administrativo viciado de nulidad.
Tomando en cuenta, que la administración debe acatar las decisiones judiciales que además en este caso contiene un análisis de fondo, y que el numeral 14 del Título VIII del Concepto Unificado del Impuesto sobre las ventas No. 001 de 2003, conserva en esencia los mismos apartes anulados, estos deben ser retirados del mismo y en su lugar acoger las consideraciones hechas por el Honorable Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia del 22 de abril de 2004, Expediente: 13489, C.P. Ligia López Díaz.
En los anteriores términos se entienden modificados los apartes correspondientes del numeral 14 del Título VIII del CONCEPTO UNIFICADO DEL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS No. 001 de 2003.