Tema: Renta
Descriptor: Inversión extranjera en recompra de acciones

FUENTES FORMALES Estatuto Tributario, artículos 9, 12, 20, 24, 321, 326, 406, 415 y 417.

DECRETO 1242 de 2003, artículos 2° y 3°

DECRETO 3805 de 2003, artículo 20.

PROBLEMA JURIDICO:

¿Se debe practicar retención en la fuente por los impuestos de renta y remesas cuando una empresa nacional recompra acciones a uno de sus accionistas del exterior, y no existe utilidad en la venta de las acciones?

TESIS JURIDICA:

Se debe practicar retención en la fuente a título de impuesto sobre la renta y complementarios respecto del pago que una empresa nacional efectúe por la recompra de acciones a uno de sus accionistas del exterior, así no se genera utilidad en la venta.

INTERPRETACION JURIDICA:

En relación con la readquisición de acciones por parte de la sociedad emisora, cuyo titular es un inversionista extranjero, este Despacho se pronunció mediante el Concepto No. 019939 del 5 de abril de 2004, en el siguiente sentido:

"Es claro entonces que la readquisición de acciones implica transferencia de dominio mediante la enajenación de las mismas, ya sea a título gratuito u oneroso, en la cual el comprador o adquirente es la misma sociedad emisora de las acciones.

  "En materia tributaria, el artículo 326 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 90 de la Ley 788 de 2002 consagra los requisitos para la autorización de cambio de titular de inversión extranjera, consistente en la acreditación del pago de los impuestos correspondientes a la respectiva transacción, para lo cual debe presentar la declaración de renta y complementarios con la liquidación y pago del impuesto que se genere en la respectiva operación.

  "Ahora bien, cuando la transacción en comento es realizada por un inversionista extranjero, se configura el cambio de titular de inversión extranjera, de conformidad con el artículo 2° del Decreto 1242 de 2003, cuando dispone:

  "..."Para estos efectos el cambio de titular de la inversión extranjera comprende todos los actos que implican la transferencia de la titularidad de los activos fijos en que está representada, ya sean acciones o aportes en sociedades nacionales, u otros activos poseídos en el país por extranjeros sin residencia o domicilio en el mismo, incluyendo las transferencias que se realicen a los nacionales"

  "Así las cosas, en la enajenación de las acciones por parte del inversionista extranjero a la sociedad nacional que las readquiere se da la transferencia o sustitución de la inversión en virtud de lo cual para el extranjero surge la obligación de presentar declaración de renta y complementarios, así como del pago de los impuestos que se generen en la operación, conforme con lo establecido por el artículo 326 del Estatuto Tributario antes citado y el artículo 3° del Decreto 1242 de 2003, contentivo de los documentos soportes de esta declaración."

  En concordancia con lo anterior, el artículo 20 del Decreto Reglamentario 3805 de 2003, al regular la declaración por cambio de titular de la inversión extranjera, establece en su inciso final:

"La presentación de la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios por cada operación será obligatoria, aun en el evento en que no se genere impuesto a cargo por la respectiva transacción."

  Los artículos 9, 12 y 20 del Estatuto Tributario, señalan que las personas naturales, nacionales o extranjeras, que no tengan residencia en el país y las sociedades extranjeras son contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios respecto a sus rentas y ganancias ocasionales de fuente nacional.

Se consideran ingresos de fuente nacional de acuerdo con el artículo 24 ibídem los obtenidos en la enajenación de bienes materiales e inmateriales, a cualquier título que se encuentren dentro del país al momento de su enajenación, dentro de los cuales se encuentran comprendidos los percibidos por la venta de derechos poseídos por inversionistas extranjeros en sociedades nacionales.

El artículo 406 del mismo estatuto, por su parte, señala que quienes hagan pagos o abonos en cuenta por concepto de rentas sujetas a impuesto en Colombia a las sociedades u otras entidades extranjeras sin domicilio en el país, a personas naturales extranjeras sin residencia en Colombia y sucesiones ilíquidas de extranjeros que no eran residentes en Colombia, deben efectuar la correspondiente retención en la fuente a título de impuesto sobre la renta. Es de anotar que la tarifa respecto de ingresos para los cuales no se prevé una tarifa específica es del catorce por ciento (14%) sobre el valor bruto del respectivo pago o abono en cuenta de conformidad con el artículo 415 del Estatuto Tributario.

Por otra parte, según las voces del artículo 417 ibídem , quien efectúe pagos o abonos en cuenta que impliquen situación de recursos en el exterior, deberá efectuar la retención en la fuente a título del impuesto de remesas al momento del pago o abono en cuenta, aplicando una tarifa del uno por ciento (1%) sobre el valor total del pago o abono en cuenta ( literal f), artículo 321 Estatuto Tributario), toda vez que para este concepto tampoco se prevé una tarifa específica para de este impuesto complementario.

De lo precedente se colige que una cosa es la obligación de quien efectúa el pago o abono en cuenta en su condición de agente retenedor, consistente en practicar al inversionista extranjero que percibe ingresos de fuente nacional las retenciones en la fuente a que haya lugar, por ser sujeto pasivo del impuesto sobre la renta y complementarios, y otra muy diferente es la obligación del inversionista de presentar la declaración de renta, en la cual podrá llevar las retenciones en la fuente que le fueron practicadas, y si resulta un saldo a favor podrá solicitar su devolución según las normas generales.

No efectuar retención en la fuente, en pretexto de la ausencia de utilidad resultante de la operación, evidentemente contraría los preceptos claramente dispuestos en los artículos 406 y 417, supra, no solo en cuanto son normas de carácter especial y, por lo mismo, prevalentes, sino que tal obligación deriva de la existencia de un ingreso, sujeto a retención en la fuente sobre el valor bruto por quien realiza el pago o abono en cuenta.

Además de lo anterior, la no aplicación de la retención en la fuente por el referido concepto, en el contexto del interrogante planteado, conlleva implícitamente al "neteo", practica inaplicable a la materia tributaria y que, por lo mismo, no es de recibo legal.

Con base en lo expuesto, este Despacho concluye que se debe practicar retención en la fuente a título de impuesto sobre la renta y complementarios cuando una empresa nacional recompra acciones a uno de sus accionistas residente en el exterior y no se genera utilidad en la venta de las mismas, aún en aquellos casos en que las acciones objeto de la transacción de recompra sean producto de la distribución en especie de los dividendos por parte de la sociedad que generó y distribuyó la sociedad.

OCF/DGG