CONCEPTO 62106

17 de septiembre de 2004

TEMA:

Impuesto sobre la Renta y Complementarios

DESCRIPTOR:

EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS

FUENTES FORMALES:

Ley 142 de 1994, Ley 143 de 1994, Decreto 2649 de 1993, art. 39.

PROBLEMA JURIDICO:

Constituye  ingreso recibido por cuenta de terceros la parte de los pagos que una empresa comercializadora del servicio de energía eléctrica recibe de los usuarios y destina a sufragar la compra, distribución y transmisión de energía?.

TESIS JURIDICA:

No constituye ingreso recibido por cuenta de terceros la parte de los pagos que una empresa comercializadora de energía eléctrica recibe de los usuarios y destina a sufragar la compra, distribución y transmisión de energía.

INTERPRETACION JURIDICA:

Se solicita reconsideración de la doctrina tributaria de la DIAN en la cual se afirma que los pagos efectuados por los usuarios a las empresas comercializadoras de energía eléctrica por el suministro del servicio constituyen en su totalidad ingresos de la respectiva entidad, aún cuando, para cumplir con sus obligaciones, deba contratar con terceros la generación, transmisión y distribución de la energía.

Al decir del solicitante las empresas que tienen por objeto la comercialización de energía eléctrica actúan como simples intermediarios entre los demás agentes del mercado (es decir, los generadores, transmisores y distribuidores) y los usuarios finales, de tal forma que la parte de los pagos que reciben y destinan a sufragar la compra, distribución y transmisión de energía en su criterio debe ser considerada como un ingreso recibido por cuenta de terceros. Para sustentar esta afirmación se citan resoluciones y conceptos de la COMISION REGULADORA DE ENERGIA Y GAS (CREG), que aluden a los elementos que se toman en cuenta para la determinación del Costo Unitario de Prestación del Servicio a Usuarios Regulados en el Sistema Interconectado Nacional y al carácter de "pass through" o costo trasladado de los costos de transmisión y distribución.

Sea lo primero advertir, que la doctrina prevalente entiende como ingreso para tercero aquél que se recibe en nombre de otro reconociendo sobre el ingreso un mejor derecho por parte del tercero, y en consecuencia adquiriendo al momento de recibirlo la obligación de transferirlo a su legítimo dueño.

Por otra parte cuando el ingreso corresponde a la remuneración de un servicio o como contraprestación de una obligación sobre la cual recae su responsabilidad, quien recibe dicho pago no está recibiendo un ingreso para tercero sino un ingreso propio, y las sumas que deba cancelar para la remuneración de las operaciones necesarias en el cumplimiento de las obligaciones a su cargo, constituyen costos o gastos de su actividad, si cumplen los requisitos de ley.

La calidad de intermediario supone la existencia de un vínculo jurídico entre el proveedor del bien o servicio y el agente que contrata directamente con los clientes o usuarios, que obliga al segundo a actuar en representación del primero y a recibir a su nombre los pagos que correspondan en cada caso. Esta modalidad de negocio también supone la remuneración de la gestión que adelanta el intermediario por parte de la empresa que el mismo representa mediante el pago de una comisión o prima.

Ahora bien, en el caso especifico de la comercialización de energía eléctrica es claro que no existe ese tipo de vinculación entre la empresa que vende el servicio a los usuarios finales y las empresas que desarrollan las actividades de generación, transmisión y distribución. La empresa que comercializa el servicio actúa a nombre propio y de manera independiente y no en representación de sus proveedores. Esta noción de la comercialización de energía eléctrica como actividad independiente es clara en los términos de la Ley 142 de 1994 que la define como: "Actividad consistente en la compra de energía eléctrica en el mercado mayorista y su venta a los usuarios finales, regulados o no regulados, bien sea que desarrolle esa actividad en forma exclusiva o combinada con otras actividades del sector eléctrico, cualquiera de ellas sea la actividad principal". 

En estas condiciones, quien comercializa energía eléctrica compra por su cuenta la energía en el mercado mayorista e incurre para ello en una serie de costos que posteriormente puede recuperar mediante su venta a los usuarios finales, sin que pueda afirmarse que actúa en calidad de mandatario o representante de las empresas que le venden el servicio o que a través suyo se efectúa un pago de los usuarios a los proveedores.

Los pagos que una empresa comercializadora del servicio de energía eléctrica recibe de los usuarios son recursos propios derivados de su actividad independientemente de que parte de ellos se destine a sufragar la compra, distribución y transmisión de energía. El carácter de "pass through" o costo trasladado a los usuarios de los pagos que debe efectuar la comercializadora a sus proveedores revela simplemente la incorporación de dichos costos en el precio de venta pero no desvirtúa su naturaleza de "costos" y no implica un desglose o clasificación de los ingresos recibidos de parte de los usuarios en ingresos recibidos a nombre propio e ingresos recibidos a nombre de terceros. El mismo concepto MMECREG-0968 de 2003 citado por el consultante, al referirse al costo de distribución como componente de la formula tarifaria que se aplica a los usuarios, señala que es "un costo en que incurre el comercializador", lo que en términos tributarios significa una erogación o gasto directamente asociado a la actividad productora de renta, es decir a la comercialización de energía eléctrica entendida como la venta del servicio de manera integral que comprende un conjunto de prestaciones.

De lo anterior se concluye que la parte de los pagos que una empresa comercializadora de energía eléctrica recibe de los usuarios y destina a sufragar la compra, distribución y transmisión de energía no constituye ingreso recibido por cuenta de terceros. No puede olvidarse que, salvo taxativa consagración positiva, el netear ingresos es prohibido fiscal y contablemente.

CAVR/JJFB