Oficio Nº 059400
08-09-2004
DIAN
Señora
JUDITH MEDINA CARBONELL
Consultora Externa de Empresas
Carrera 58 No. 91-124 oficina 301
Barranquilla
Ref: Consulta radicada bajo el No. 7652 de 03/02/2004
Cordial saludo, señora Judith:
Damos respuesta a su consulta de la referencia, según la cual los conceptos 016549 de 1998, 012095 de 1999 y 124502 de 2000 remitidos por la Administración Local de Impuestos de Barranquilla, no resuelven su pregunta acerca-de si las comisiones pagadas por la actividad de intermediación comercial de paquetes turísticos prestada en el exterior por una agencia domiciliada en el exterior, para efectos de su deducción, califican dentro de las excepciones para la obligatoriedad de la retención en la fuente, previstas en el literal a) del artículo 121 del Estatuto Tributario, por pagos a comisionistas en el exterior por la compra de otra clase de bienes y si, por ende, las deducciones derivadas del pago de tales comisiones, no se verían sometidas al límite del 15% que estipula el artículo 122 del Estatuto Tributario, al quedar incluidas en la salvedad b) del citado artículo.
El artículo 121 del Estatuto Tributario establece el derecho de los contribuyentes a deducir de su renta el valor de los gastos efectuados en el exterior, que tengan relación de causalidad con rentas de fuente dentro del país, bajo la condición de que se haya efectuado la retención en la fuente si lo pagado constituye para su beneficiario reñía gravable en Colombia.
A renglón seguido la misma norma dispone que son deducibles sin que sea necesaria la retención, los pagos a comisionistas en el exterior por la compra o venta de mercancías, materias primas u otra clase de bienes, en cuanto no excedan del porcentaje del valor de la operación en el año gravable que señale el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
En virtud del principio de legalidad, en materia de impuestos las excepciones son de interpretación restrictiva y se concretan a las expresamente señaladas por la ley, en consecuencia no es factible en aras de una interpretación analógica o extensiva de la norma, derivar beneficios o tratamientos preferenciales no previstos en la misma ley.
De otra parte el artículo 28 del Código Civil establece que "Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal"
En derecho civil la palabra "bien" tiene un significado muy preciso, únicamente la cosa que está dentro del patrimonio de un sujeto de derechos y que sea susceptible de evaluación económica o pecuniaria.
El artículo 653 del Código Civil señala que los bienes consisten en cosas corporales o incorporales: corporales, son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, incorporales son las que consisten en meros derechos.
En el campo de las obligaciones, el servicio es una prestación que se concreta en una obligación de hacer. De acuerdo con el concepto No. 17150 del 23 de agosto de 1983 emitido por la Subdirección Jurídica de la Dirección General de Impuestos "Se entiende por "Servicios" para efectos de la retención en la fuente ordenada por el Decreto 2026 de 1983, toda actividad, labor o trabajo prestado por una persona jurídica o por una persona natural sin relación laboral con quien contrata la ejecución y que se concreta en una obligación de hacer en la cual no predomina el factor intelectual y genera una contraprestación en dinero o en especie..." (subrayado fuera de texto).
En este orden de ldeas, la excepción prevista en el literal a) del artículo 121 del Estatuto Tributario, para los pagos a comisionistas en el exterior por la compra o venta de "otra clase de bienes", no puede hacerse extensiva a los servicios y en consecuencia tampoco los pagos por estos conceptos están cobijados por la excepción del literal b) del artículo 122 ibídem.
Ahora bien, el citado artículo 122, acepta como costo o deducción los pagos al exterior que se realicen para la obtención de rentas de fuente dentro del país, sin que excedan del 15% de la renta líquida del contribuyente, computada antes de descontar tales costos o deducciones, salvo cuando se trate entre otros de aquellos pagos respecto de los cuales sea obligatoria la retención en la fuente.
Las personas naturales, nacionales o extranjeras, que no tengan residencia en el país y las sociedades y entidades extranjeras son gravadas únicamente sobre sus rentas y ganancias ocasionales de fuente nacional, con fundamento en los artículos 9 y 12 del Estatuto Tributario.
Tal como se expresa en el. concepto No. 124502 del 27 de diciembre de 2000, la intermediación comercial es el despliegue de una actividad que tiene por objeto promover la venta de bienes o la prestación de servicios. Si dicha promoción se desarrolla por fuera del territorio nacional, los ingresos obtenidos como remuneración no se catalogan como ingresos de fuente nacional, quedando por fuera del alcance impositivo del estado colombiano, cuando quien realiza dicha actividad es una sociedad o entidad extranjera o una persona natural sin residencia en el país.
Así las cosas, si los pagos efectuados al exterior tienen como origen la prestación de servicios fuera del país, los ingresos generados para el beneficiario del pago no están gravados y por consiguiente no se les debe practicar retención, pero son deducibles para el contribuyente hasta el límite del 15% señalado en el mencionado articulo 122.
Lo anterior, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 124-2 del Estatuto Tributario adicionado por el artículo 3 de la Ley 863 de 2003, respecto a los pagos a personas naturales o jurídicas u otras entidades, constituidas, localizadas o en funcionamiento en paraísos fiscales.
Atentamente,
Jefe División De Normativa Y Doctrina Tributaria
Oficina Jurídica