Oficio N° 079037
15-09-2006
DIAN

TEMA: Impuesto sobre la renta- Retención en la fuente.

DESCRIPTORES: Ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional

FUENTES FORMALES: E.T. artículos 38, 39, 40 y 126-1. Decreto 2577 de 1999.

Se extracta de su escrito las siguientes inquietudes: 1.¿Cuál es la normatividad aplicable a retenciones contingentes por retiros de un fondo de pensiones de los rendimientos financieros obtenidos por una persona natural no sometida a ajustes por inflación, teniendo en cuenta que fueron retirados antes de los 5 años; o es posible disminuir la base de retención con el componente inflacionario?

Sea lo primero manifestar que esta Oficina es competente para resolver las consultas en sentido general y abstracto que se presenten con respecto a la interpretación y aplicación de las normas relativas a los impuestos del orden nacional a cargo de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, de conformidad con las prescripciones del articulo 10 de la resolución No. 1618 de 2006, en concordancia con el artículo 11° del Decreto 1265 de 1999.

1. Respecto a la normatividad que regula los retiros contingentes de fondos de pensiones, se encuentra incorporada en el Estatuto Tributario artículo 126-1 y en los Decretos 841 de 1998 y 2577 de 1999, reseñadas entre otros, en los Conceptos Nos 003482 de agosto 13 de 1999 y 046827 de julio 13 de 2005 entre otros, los cuales se anexan. La norma general aplicable a los demás rendimientos financieros referida en los artículos 38, 39 y 40 del Estatuto Tributario; y la referente a retención en la fuente de rendimientos financieros, son las contenidas en el Libro segundo del Estatuto Tributario en su Título III, capítulo IV.

2. En cuanto a la posibilidad de disminuir con el componente inflacionario, la base de retención en la fuente de rendimientos financieros retirados antes de 5 años, obtenidos de fondos de pensiones, es necesario hacer las siguientes anotaciones:

Conforme al inciso 6 del artículo 126-1: ". . .Se causa retención en la fuente sobre los rendimientos que generen los ahorros en los fondos o seguros de que trata este artículo, de acuerdo con las normas generales de retención en la fuente sobre rendimientos financieros, en el evento de que éstos sean retirados sin el cumplimiento del requisito de permanencia antes señalado" (subraya fuera de texto).

Lo anterior implica que los rendimientos a que hace referencia la consulta, constituyen ingresos gravables sometidos a retención de acuerdo a las normas generales aplicables a los rendimientos financieros, sometidos a la tarifa del 7%; no obstante, es improcedente la disminución de la base de retención con el respectivo componente inflacionario, atendiendo lo preceptuado en los artículos 38, 39 y 40 del Estatuto Tributario.

En el concepto N° 042563 de julio 22 de 2003 este despacho manifestó: "al tenor del las prescripciones de los artículos 3^ 39 y 40 del Estatuto Tributario, el componente inflacionario de los rendimientos financieros percibidos por personas naturales y sucesiones ilíquidas, el componente inflacionario de los rendimientos financieros que distribuyan los fondos de inversión, mutuos de inversión y de valores, y el componente inflacionario en rendimientos financieros percibidos por los demás contribuyentes en las condiciones allí consagradas, está previsto como un ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional, sobre el supuesto que los contribuyentes citados no estén obligados a aplicar ajustes integrales por inflación, en cuanto que, de acuerdo con las prescripciones del parágrafo 4o del artículo 38, el parágrafo único del artículo 39 y el parágrafo 2o del artículo 40, lo dispuesto en esos artículos respecto del tratamiento de ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional del componente inflacionario de los rendimientos financieros no es aplicable a partir del año gravable de 1992, a los contribuyentes sometidos a los ajustes por inflación previstos en el título V del Libro Primero del Estatuto Tributario, razón por la cual, ordinariamente para esos mismos contribuyentes, o sea para los obligados a aplicar ajustes integrales por inflación, el componente inflacionario está sometido a gravamen". (Subrayado y resaltado fuera de texto)

El texto supra nos lleva a analizar cuáles son las condiciones consagradas para que se permita la deducibilidad del componente inflacionario: Esto es, en el literal a) de los artículos 38 y 39 del Estatuto Tributario se exige que las entidades de las que provengan los rendimientos financieros estén sometidas a inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera (antes Bancaria) y tengan por objeto propio intermediar en el mercado de recursos financieros. Por su parte el inciso primero del artículo 40 limita el beneficio a los ingresos financieros percibidos por los contribuyentes distintos de las personas naturales.

En consecuencia, dado que los fondos de pensiones, no tienen por objeto propio intermediar en el mercado de recursos financieros, como lo exige el literal a) de los artículos 38 y 39 del Estatuto Tributario, ni los ingresos financieros percibidos por personas naturales como consecuencia de retiros contingentes de aportes de dichos fondos antes del plazo señalado en la ley tampoco son considerados como no constitutivos de renta ni ganancia ocasional de acuerdo al literal primero del artículo 40 ibídem; es improcedente la deducción del componente inflacionario de tales ingresos para efectos de retención en la fuente o del impuesto sobre la renta.

El literal c) del artículo 19 del Decreto 841 de 1998, modificado por el artículo 5o del Decreto 2577 de 1999, dispone que el retiro de los aportes voluntarios y rendimientos antes de los cinco (5) años de permanencia en el fondo con fines distintos al pago de la pensión, están sometido a retención en la fuente. En el caso de los rendimientos sobre el resultado de aplicar la tarifa vigente para tal concepto, a la diferencia obtenida entre el valor del retiro y el monto resultante de multiplicar las unidades retiradas por el valor de la unidad vigente para las operaciones del día al cual se está imputando el retiro (valor histórico)

En estos términos queda absuelto el interrogante planteado, quedando al interesado aplicar los elementos aportados al caso que motivó su consulta.

 

OFICINA JURÍDICA.

 

220-058519 del 25 de Octubre de 2006

 

Ref: Inversión Extranjera -Entidades sin ánimo de lucro.

 Me refiero a su comunicación radicada con el número 2006-01-156238, mediante la cual manifiesta que una entidad privada sin ánimo de lucro de los Estados Unidos de Norte América, desea adelantar programas y proyectos de orden social y humanitario en Colombia, para tal efecto, se propone realizar una inversión extranjera para ejecutar todo género de actividades, con la finalidad de lograr que las iniciativas pública y privada, nacional e internacional, contribuya con el firme propósito de crear, desarrollar, mantener programas, instituciones o centros destinados a estudiar, concretar proyectos y aportar soluciones a los problemas esenciales que afectan de manera recurrente el mundo. Para ello ha otorgado un poder general de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 48 del Código de Procedimiento Civil.

 

Por lo anterior, formula los siguientes interrogantes:

 

 

Al respecto, me permito manifestarle que las respuestas a las inquietudes planteadas fueron resueltas por el Decreto 2080 del 18 de octubre de 2000, por el cual se expide el Régimen de Inversiones de Capital del exterior en Colombia y de capital colombiano en el exterior, reglamentación que prescribe que todas las disposiciones en materia de inversiones internacionales deberán ceñirse a las prescripciones contenidas en el mismo Decreto, sin perjuicio de lo pactado en tratados o convenios internacionales.

 

Para el efecto señala que se consideran como inversiones internacionales, las inversiones de capital del exterior en territorio colombiano incluidas las zonas francas colombianas, por parte de personas no residentes en Colombia, y las inversiones realizadas por un residente del país en el extranjero o en zona franca colombiana.

 

Por su parte, el parágrafo segundo del artículo 3 del referido decreto, dispone lo siguiente: “Para efectos del presente Decreto se entiende por empresa lo previsto por el artículo 25 del Código de Comercio, así como las entidades sin ánimo de lucro y las entidades de naturaleza cooperativa” y a su vez el artículo 4° dispone. Se considera inversionista de capital del exterior a toda persona natural o jurídica titular de una inversión extranjera directa o de portafolio en los términos previstos en el presente Decreto.

 

Efectuadas las precisiones que anteceden, se procede a responder los interrogantes en su orden, así:

 

1)     La posibilidad de desarrollar por parte de la entidad extranjera sin ánimo de lucro el negocio inmobiliario, mediante la compra de inmuebles, o a través de proyectos de construcción, está prevista por el literal a) numeral lll) del artículo 3, del referido decreto, lo que significa que es una alternativa viable.

2)      La capitalización de beneficios económicos generados en la inversión extranjera, otorgando financiación local en pesos, a largo plazo a los compradores de las mencionadas viviendas, es un tema que por su  complejidad económica, debe resolverse no solo a la luz del ordenamiento cambiario sino del derecho mercantil, y en tal virtud, se le sugiere consultar sobre el particular a la Superintendencia Financiera de Colombia, organismo encargado de vigilar la actividad financiera, la que de suyo corresponde a una actividad permanente, en los términos del artículo 470 del Código de Comercio (Título lll, Capítulo l del referido Estatuto de Inversiones Internacionales)

 

3)      En el mismo sentido anterior, deben responderse los puntos cuarto y quinto, en cuanto corresponden a una inversión de portafolio, actividad vigilada por la citada Superintendencia. (literal a) punto ll, del artículo 3 del referido Decreto 2080 del 18 de octubre de 2000).

 

4)      El punto sexto que se circunscribe a sí existe obligación de efectuar un registro por parte de la inversionista extranjera a que hace mención en su consulta en esta Superintendencia, se resuelve en forma negativa, toda vez que no existe obligación legal para obtener un registro de esta Entidad por parte de las entidades sin ánimo de lucro que designen un apoderado general en Colombia.

 

5)      En cuanto al punto séptimo, se considera del caso precisar que en los términos del artículo 469 del Código de Comercio, “Son extranjeras las sociedades constituidas conforme a la ley de otro país y con domicilio principal en el exterior.” Por su parte,” Todas las sucursales de sociedades extranjeras que desarrollen actividades permanentes en Colombia estarán sometidas a la vigilancia del Estado, que se ejercerá por la Superintendencia Bancaria o de Sociedades, según su objeto social”

 

En este sentido, aunque la ley al referirse a las actividades permanentes en Colombia, hace expresa alusión a las sociedades extranjeras, no puede perderse de vista que el Estatuto de Inversiones Internacionales, amplia el campo de la inversión extranjera al disponer en el parágrafo segundo del citado artículo 3°, que el concepto de empresa corresponde al previsto en el artículo 25 del Código de Comercio, dentro del cual se incluyen las entidades sin ánimo de lucro y las entidades de naturaleza cooperativa, presupuesto que pone de relieve que la inversión extranjera puede realizarse a través de éste tipo de empresas, evento en el cual la vigilancia de acuerdo con el objeto social, podría corresponderle a la Superintendencia Financiera de Colombia.

 

En los anteriores términos se resuelven las inquietudes planteadas, no son antes manifestarle que los efectos de este pronunciamiento son los previstos por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.