Ministerio de la Protección Social

Concepto 225834
2011-08-02

Señora
ALICIA GÓMEZ MATA
Presidenta del Consejo de Administración
Conjunto Residencial Torres de Vizcaya

Sí es válido celebrar contrato de trabajo a término indefinido con un pensionado

  En el sector privado no existe una norma que prohíba expresamente a los pensionados suscribir contratos de trabajo. Sin embargo, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado mediante Concepto 1480 del 8 de mayo de 2003, indicó que no existe posibilidad legal de darse una relación laboral con un pensionado, lo que permite concluir que las personas pensionadas solo pueden suscribir contratos de prestación de servicios. Quien se ha pensionado puede vincularse a través de un contrato de prestación de servicios, y deberá realizar aportes obligatorios al Sistema General de Salud, en la misma E.P.S. que haya elegido, aunque de su mesada pensional también se le efectúe el respectivo descuento para dicha entidad, y voluntarios al Sistema General de Riesgos profesionales.

Bogotá, D.C.

Señora Alicia:

Damos respuesta a su comunicación mediante la cual consulta: Si es válido celebrar contrato de trabajo a término indefinido con un pensionado y cuáles serían los aportes que deben efectuar tanto el empleador como el empleado. Si es procedente efectuar aportes al Sistema de Salud en calidad de pensionado y empleado. En caso de modificar la modalidad contractual después de haber laborado durante nueve años, cuáles serían las obligaciones a pagar.

En el sector privado no existe una norma que prohíba expresamente a los pensionados suscribir contratos de trabajo. Sin embargo, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado mediante Concepto 1480 del 8 de mayo de 2003, indicó que no existe posibilidad legal de darse u::a relación laboral con un pensionado, lo que nos lleva a concluir que las personas pensionadas solo pueden suscribir contratos de prestación de servicios.

En cuanto a la obligación de cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud de los contratistas personas naturales, el inciso 1° del Articulo 23 del Decreto 1703 de 2002, señala que en los contratos en donde esté involucrada la ejecución de un servicio por una persona natural en favor de una persona natural o jurídica de derecho público o privado, tales como contratos de obra, de arrendamiento de. servicios, de prestación de servicios, consultoría, asesoría, la parte contratante deberá verificar la afiliación y pago de aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

En lo relacionado con la base y porcentaje de cotización que un contratista debe efectuar a los sistemas de salud y pensiones, debe indicarse que los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, mediante Circular 000001 del 6 de diciembre de 2004, en ejercicio de las facultades establecidas en los Decretos 246 de 2004 y 205 de 2003, imparten instrucciones con relación al ingreso base de cotización de los contratistas afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

'En primer término señaló, que el artículo 4° de la Ley 797 cíe 2003, modificatorio del artículo, 17 de la Ley 100 de 1993, establece que durante la vigencia del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones en forma obligatoria a los regímenes del Sistema General de Pensiones, por parte de los contratistas. con base en los ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen.

El inciso segundo del artículo 3° del Decreto 510 de 2003, concordante con el mandato legal citado. establece que las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud se deben hacer sobre la misma base que al Sistema General de Pensiones; en consecuencia, el ingreso base de cotización conforme a los artículos 50 y 6° de la Ley 797 de 2003 que modificaron en su orden los artículos 18 y 19 de la Ley 100 de 1993 y el articulo 204 ibídem en ningún caso puede ser inferior a un (1) salario mínimo mensual legal vigente, ni superior­a veinticinco (25) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

Siendo claro que el ingreso base de cotización a los Sistemas de Salud y Pensiones,' es por definición y de manera general, uniforme y si tal como lo señaló el articulo 4° de la Ley 797 de 2003. las cotizaciones deben efectuarse con base en el salario o ingresos por prestación de servicios devengados, el ingreso base de cotización tanto para pensiones como para salud de las personas naturales vinculadas al Estado o al sector privado, mediante contratos de prestación de servicios o cualquier otra modalidad de servicios que adopten debe corresponder a estos ingresos devengados, por tanto, las bases de cotización deben ser iguales.

En segundo término, señaló que al efectuar el examen de nulidad, el honorable Consejo de Estado mantuvo la vigencia del inciso final del artículo 23 de! Decreto 1703 de 2002, por lo que en los contratos de vigencia indeterminada, el ingreso base de cotización es el equivalente al 40% del valor bruto facturado en forma mensualizada; razón por la cual, en aplicación del principio de analogía, que halla su justificación en el principio de igualdad, y según el cual, los seres y las situaciones iguales deben recibir un tratamiento igual, dicho porcentaje debe hacerse extensivo  a los contratos de vigencia determinada.  •

Ante el planteamiento concreto cíe si es jurídicamente viable efectuar aportes a pensiones sobre la base establecida para salud en el Decreto 1703 de 2002 y Circular 000001 de 2004 de los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, se considera que la remisión que el mismo inciso segundo del articulo 3° Decreto 510 de 2003 hace a la base de cotización del Sistema General de Seguridad Social en  Salud, serviría de fundamento a los contratistas para efectuar sus aportes tanto a pensión como a salud sobre  la base establecida para salud en el Decreto 1703 de 2002".

Así las cosas, lo previsto en la Circular 00001 del 6 de diciembre de 2004 expedida por los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, significa que la base de cotización para los sistemas de salud y pensiones del contratista, corresponderá exactamente al 40% del valor bruto del contrato facturado en forma mensualizada, porcentaje sobre el cual se calculará el monto del aporte que en salud y pensiones debe efectuarse, el cual corresponde al 12.5% y 16% del ingreso base, respectivamente. En este caso debe recordarse que el ingreso base de cotización no puede ser inferior a un (1) salario mínimo legal mensual vigente ni superior a veinticinco (25) smlmv.

No obstante lo 'anterior, si al aplicar el procedimiento que para calcular la base de cotización establece la Circular 00001 del 6 de diciembre de 2004 expedida por los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, la base de cotización resulta ser inferior al salario mínimo, sobre el valor de un salario mínimo legal mensual vigente habrá de cotizarse en salud y pensiones.

En salud, el parágrafo del Artículo 65 del Decreto 806 de 1998, señala que cuando el afiliado perciba salario o pensión de dos o más empleadores u ostente simultáneamente la calidad de asalariado e independiente, las cotizaciones correspondientes serán efectuadas en forma proporcional al salario, ingreso o pensión devengados en cada uno de ellos.

Así mismo, el artículo 29 del Decreto 1406 de 1999, determina que los trabajadores que tengan un vínculo laboral o legal y reglamentario y que, además de su salario, perciban ingresos corno trabajadores independientes, deberán autoliquidar y pagar el valor de sus respectivos aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud - SGSSS en lo relacionado con dichos ingresos.

En este orden de ideas, las personas vinculadas mediante contrato de trabajo, los trabajadores independientes, pensionados o contratistas, de conformidad con lo establecido en el Artículo 26 del Decreto 806 de 1998 en concordancia con lo establecido en el Artículo 157 de la Ley 100 de 1993 para el sistema de salud, son considerados como afiliados obligatorios a dicho sistema, por tal razón, no es aceptable ni válido legalmente que esas personas se abstengan de pagar estos aportes, argumentando que ya cotizan como independientes, dependientes o pensionados, por otras relaciones laborales o por otros ingresos percibidos.

Lo anterior nos lleva a concluir, que el afiliado debe cotizar sobre la totalidad de los ingresos que perciba, es decir, sobre aquellos provenientes de sus varios ingresos laborales corno trabajador dependiente, independiente o contratista, independiente de que ya cotice previamente por un ingreso laboral o por otros contratos o ingresos no laborales; caso en el cual debe recordarse que el ingreso base de cotización no podrá ser inferior a un salario mínimo legal mensual vigente, ni superior a veinticinco (25) smlmv.

Por otra parte, como en los términos del Artículo 4° de la Ley 797 de 2003, la obligación de cotizar al Sistema General de Pensiones cesa  cuando el afiliado reúne los requisitos para acceder a la pensión de vejez, se considera que quien se encuentre  pensionado no estaría obligado a efectuar aportes a este  sistema.

En lo relacionado con el Sistema de Riesgos-Profesionales, debe señalarse que el Decreto 2800 de 2003 reglamenta la afiliación voluntaria a dicho sistema de aquellos trabajadores independientes que realicen contratos de carácter, civil, comercial o administrativo con personas naturales o jurídicas, y en el evento de decidir ser afiliado a este sistema, deberá asumir en su totalidad el pago de los aportes.

En conclusión, quien se ha pensionado puede vincularse a través de un contrato de prestación de servicios, y deberá realizar aportes obligatorios al Sistema General de Salud en las condiciones antes señaladas, en la misma E.P.S. que haya elegido, aunque de su mesada pensional también se le efectúe el respectivo descuento para dicha entidad, y voluntarios al Sistema General de Riesgos profesionales.          .

Por otra parte, si un empleador ha suscrito un contrato laboral con un pensionado, consideramos que el contrato goza de plena validez y conlleva todos los derechos y obligaciones bilaterales, además del reconocimiento por parte del empleador de todas las prestaciones inherentes al mismo, tales corno vacaciones, primas e indemnizaciones. Lo anterior por cuanto el contrato laboral es un acto consensual que debe ejecutarse de buena fe, tal corno lo ordena el Articulo 55 del Código Sustantivo del Trabajo CST'.

Además, vale la pena aclarar, que si bien es cierto, el numeral 14 del Artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo señala corno justa causa para ciar por terminado el contrato de de trabajo por parte del empleador, el reconocimiento de la pensión de vejez, estando el trabajador al servicio de la empresa, la cual, a juicio de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia de abril 12 de 1985, no desaparece si la relación laboral continúa vigente con posterioridad a dicho reconocimiento, por cuanto no existe ninguna norma que consagre la prescripción para darlo por finalizado por esta justa causa.

Sin embargo, considera la Oficina que lo anteriormente indicado no es aplicable cuando el trabajador es vinculado laboralmente a la empresa, teniendo la calidad de pensionado, pues en este evento estaríamos .frente a una situación de hecho , distinta a la consagrada en el numeral 14 del Artículo 62 del citado Código, referente a la justa causa de despido.

De tal manera que, si el trabajador pensionado es despedido por alguna causa distinta a las consagradas en el Artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, el empleador estará obligado al pago de la indemnización de perjuicios, en los términos del Articulo 64 del citado Código, que establece:

"ARTÍCULO 64

En todo contrato va envuelta la condición resolutoria por incumplimiento de lo pactado, con indemnización de perjuicios a cargo de la parte responsable. Esta indemnización comprende el lucro cesante y el daño emergente.

En caso de terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa comprobada, por pode del empleador o si éste da lugar a la terminación unilateral por parte del trabajador por alguna de las justas causas contempladas en la ley (artículos 62 y 63 del CST literal B), el primero deberá al segundo una indemnización en los términos que a continuación se señalan:

En los contratos a término fijo, el valor de los salarios correspondientes al tiempo que faltare para cumplir el plazo estipulado del contrato; o el del lapso determinado por la duración de la obra o la labor contratada, caso en el cual la indemnización no será inferior a quince (15) días. En los contratos a término indefinido la indemnización se pagará así:

a) Para trabajadores que devenguen un salario inferior a diez (10) salarios mínimos mensuales legales:

1.            Treinta (30) días de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicio no mayor de un (1) año.

2.            Si el trabajador tuviere más de un (1) año de servicio continuo se le pagarán veinte (20) días adicionales (le salario sobre los treinta (30) básicos del numeral 1', por cada L1110 de los años de servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción;

b)   Para trabajadores que devenguen un salario igual o superior a diez (10), salarlos mínimos legales mensuales.

1.            Veinte (20) días de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicio no mayor de un (1) año.

2.            Si el trabajador tuviere más de un (1) año de servicio continuo, se le pagarán quince (15) días adicionales de salario sobre los veinte (20) días básicos del numeral 1° anterior, por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción".

En consecuencia, es claro que si el empleador termina unilateralmente el contrato de trabajo sin justa causa, éste tendrá la obligación de cancelar la indemnización de perjuicios en los términos señalados.

En este sentido damos respuesta a su comunicación, no sin antes advertir que este concepto tiene los alcances determinados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

JAVIER ANTONIO VILLARREAL VILLAQUIRAN
Jefe Oficina Asesora Jurídica y Apoyo Legislativo