Ministerio de la Protección Social
Concepto 105492
21 de abril de 2008
Señor
JOSÉ MANUEL QUIROGA
manuelporvenir(a)hotmail.com
Respectado señor:
En atención a su correo electrónico radicado internamente bajo el número de la referencia, mediante el cual consulta, sobre las normas que autorizan para dar por terminado el contrato de trabajo en caso de incapacidad del trabajador, al respecto nos permitimos indicarle:
El Código Sustantivo de Trabajo en su artículo 62, subrogado por el artículo 7 del Decreto 2351 de 1965, en forma expresa determina las causales que justifican la terminación unilateral del contrato de trabajo por parte del empleador dentro de las cuales, en el numeral 15 se establece:
“La enfermedad contagiosa o crónica del trabajador, que no tenga carácter de profesional, así como cualquier otra enfermedad o lesión que lo incapacite para el trabajo, cuya curación no haya sido posible durante ciento ochenta (180) días. El despido por esta causa no podrá efectuarse sino al vencimiento de dicho lapso y no exime al patrono de las prestaciones e indemnizaciones legales y convencionales derivadas de la enfermedad."
Así mismo, el artículo 4° del Decreto 1373 de 1966, reglamentario del Decreto Extraordinario número 2351 de 1965, define que de acuerdo con el numeral 15 del artículo 7° del Decreto 2351 de 1965, la enfermedad contagiosa o crónica del trabajador, que no tenga carácter profesional, así como cualquier otra enfermedad o lesión que lo incapacite para el trabajo, cuya curación no haya sido posible durante ciento ochenta (180) días, es justa causa para dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo por parte del patrono. El despido por esta causa no podrá efectuarse sino al vencimiento de dicho lapso.
Conforme con las disposiciones precitadas, en el sector privado, en la legislación laboral vigente en el único evento que se ha previsto legalmente como justa causa de terminación del contrato de trabajo por enfermedad, es en caso de incapacidad superior a ciento ochenta 180 días del trabajador generada por enfermedad no profesional, siempre que se trate de aquellas incapacidades que “hagan imposible la prestación del servicio, es decir, que inhabiliten al operario para el trabajo" tal como lo ha expresado la jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia, en Sent. Nov. 30/78, Exp, 5401. Sin embargo, el empleador no podrá dar por terminado el contrato de trabajo sino hasta el vencimiento de la incapacidad. En este caso, para la terminación del contrato, el empleador, deberá dar aviso al trabajador con una anticipación no menor de quince (15) días calendario y dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 que prevé:
"En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ningún. persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo. (Subrayado fuera de texto)
No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren".
Esta disposición fue revisada por la Corte en sentencia C-531/00, que declaró la exequibilidad condicionada del inciso segundo del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en la que en su parte considerativa, entre otros, señalo:
“(…)
En consecuencia, la Corte procederá a integrar al ordenamiento legal referido los principios de respeto a la dignidad humana, solidaridad e igualdad (C.P., arts. 2o. y 13), así como los mandatos constitucionales que establecen una protección especial para los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos (C.P., arts. 47 y 54), de manera que, se procederá a declarar la exequibilidad del inciso 2o. del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, bajo el entendido de que el despido del trabajador de su empleo o terminación del contrato de trabajo por razón de su limitación. sin la autorización de la oficina de Trabajo, no produce efectos jurídicos y sólo es eficaz en la medida en que se obtenga, la respectiva autorización. En caso de que el empleador contravenga esa disposición, deberá asumir además de la ineficacia jurídica de la actuación, el pago de la respectiva indemnización sancionatoria.
Cabe destacar que la indemnización contenida en este inciso es adicional a todas las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar según la normatividad sustantiva laboral (Ley 50 de 1990), como bien se indica en el texto del inciso 2o. del artículo 26 en estudio.
(…)”
Expuesto lo anterior, resulta claro que la incapacidad de origen común superior a 180 días ininterrumpidos, se constituye legalmente en justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo, sin embargo y conforme a la estabilidad reforzada de que gozan las persona con discapacidad de acuerdo a lo previsto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y de lo señalado por la Jurisprudencia Constitucional antes mencionada, se entenderá que para efectos de la terminación del contrato laboral, el empleador deberá solicitar previamente a la Dirección Territorial del Ministerio de la Protección Social correspondiente, el permiso para que autorice el despido, con los soportes documentales que justifiquen el mismo y efectuar el pago de la indemnización prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.
Sin embargo, la disposición precitada, no será de aplicación cuando se trate de incapacidad superior a 180 días generada por enfermedad profesional o accidente de trabajo, en el entendido que en el Sistema General de Riesgos Profesionales, la incapacidad superior a 180 días, no es justa causa para la terminación del contrato de trabajo unilateralmente por el empleador, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 776 de 2002 que a la letra señala:
"Artículo 3. Monto de las prestaciones económicas por incapacidad temporal. Todo afiliado a quien se le defina una incapacidad temporal, recibirá un subsidio equivalente al cien (100%) de su salario base de cotización, calculado desde el día siguiente el que ocurrió el accidente de trabajo y hasta el momento de su rehabilitación, readaptación o curación, o de la declaración de su incapacidad permanente parcial, invalidez o su muerte. El pago se efectuará en los períodos en que el trabajador reciba regularmente su salado. (Subrayado fuera de texto)
(…)”
Al tenor de la disposición precitada, el reconocimiento y pago del subsidio por incapacidad temporal originada en enfermedad profesional o accidente de trabajo, se efectuará por la Administradora de Riesgos Profesionales desde el día siguiente al que ocurrió el accidente de trabajo o desde el día siguiente del inicio de la incapacidad correspondiente a una enfermedad diagnosticada como profesional y hasta la fecha de la rehabilitación, readaptación, curación, o de la declaración de la incapacidad permanente parcial, invalidez o muerte del afiliado, lo que implica que en materia de riesgos profesionales, el legislador no previo como justa causa, la incapacidad que supere los ciento ochenta días, para la terminación del contrato, sino que en este evento, se deberá dar cumplimiento al procedimiento señalado en la norma preinserta, esto es, el vinculo laboral permanecerá vigente, debiendo el trabajador ser reincorporado a su trabajo una vez recupere su salud, reubicado en otro cargo cuando se trate de una disminución permanente de su capacidad laboral (incapacidad permanente parcial) o hasta la fecha en que se declare el estado de invalidez.
En relación con el tiempo máximo para una incapacidad medica, sobre este aspecto debe distinguirse el tiempo máximo de reconocimiento económico de la prestación por incapacidad por enfermedad común o profesional a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud y el Sistema General de Riesgos Profesionales y el termino máximo por el cual se expide el certificado médico de incapacidad, en este orden de ideas tenemos:
La Ley 100 de 1993 en su artículo 206 y el numeral 1.3 de la Circular 11 de 1995 de la Superintendencia Nacional de Salud, establecen que el Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) reconocerá las Incapacidades generadas en Enfermedad General, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Para el cubrimiento de estos riesgos las Entidades Promotoras de Salud -(EPS) podrán subcontratar con compañías aseguradoras.
El Régimen Contributivo del SGSS garantiza a sus afiliados cotizantes, entre otros beneficios, el subsidio en dinero en caso de incapacidad temporal derivada por enfermedad o accidente ocasionados por cualquier causa de origen no profesional, y al cual, no tendrán derecho los pensionados cotizantes y los miembros de su grupo familiar que no estén cotizando al sistema conforme al artículo 28 del decreto 805 de 1998.
El auxilio por incapacidad, se define como el reconocimiento de la prestación de tipo económico y pago de la misma que hacen las EPS a sus afiliados cotizantes no pensionados, por todo el tiempo en que estén inhabilitados física o mentalmente para desempeñar en forma temporal su profesión u oficio habitual. En ningún caso se le pagará a un afiliado al sistema simultáneamente incapacidad por enfermedad general, incapacidad por enfermedad profesional y pensión de invalidez absoluta o por gran invalidez.
En este orden, se tiene que la disposición legal del sector privado que fundamenta el AUXILIO MONETARIO POR ENFERMEDAD NO PROFESIONAL, es el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo, en virtud del cual en caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad no profesional, el trabajador, sea este dependiente o independiente, tendrá derecho a que le sea pagado un auxilio monetario hasta por ciento ochenta (180) días, así: Las (213) partes del salario durante los noventa (90) días y la mitad del salario por el tiempo restante.
En el caso de que la incapacidad generada por enfermedad no profesional supere los ciento ochenta (180) días, no existe obligación legal para la EPS, de continuar con dicho reconocimiento.
De conformidad con las normas precitadas, en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, el reconocimiento y pago de incapacidades por contingencias de origen común, es hasta por el termino de 180 días, por lo que, en caso de que la incapacidad de origen común supere los ciento ochenta (180) días, no existe obligación legal para la EPS.
En el Sistema General de Riesgos Profesional conforme a lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 776 de 2002, el período durante el cual se reconoce la prestación por incapacidad temporal por enfermedad de origen profesional o accidente de trabajo será hasta por ciento ochenta (180) días, que podrán ser prorrogados hasta por períodos que no superen otros ciento ochenta (180) días continuos adicionales, cuando esta prórroga se determine como necesaria para el tratamiento del afiliado, o para culminar su rehabilitación
En cuanto a la expedición del certificado de incapacidad temporal, el cual se define como el documento que expide el médico u odontólogo tratante, en el cual se hace constar la inhabilidad, el riesgo que la origina y el tiempo de duración de la incapacidad temporal o de la licencia del afiliado, debe observarse que en la normatividad que regula el Sistema General de Seguridad Social en Salud no se ha establecido una norma que en forma expresa determine el tiempo máximo para una incapacidad medica, por lo cual y sin perjuicio de las disposiciones internas de cada EPS, de manera analógica se podrá acudir a lo dispuesto en el artículo 10 de la Resolución 2266 de 1998, en el cual se establece:
"DE LA EXPEDICIÓN DE CERTIFICADO DE INCAPACIDAD. El médico u odontólogo tratante y competente para expedir certificados de incapacidad determina el periodo de incapacidad Y expide el respectivo certificado inicial hasta por un máximo de treinta (30) días, los cuales puede prorrogar, según su criterio clínico, hasta un total de ciento ochenta (180) días -por períodos de máximo treinta (30) días cada uno (...) "
Finalmente, es pertinente advertir que la decisión respecto de la situación del trabajador corresponderá única y exclusivamente al empleador, la cual deberá adoptarse en derecho y con observancia plena de las disposiciones que rigen en materia laboral, siendo claro que este Ministerio de conformidad con lo establecido en el artículo 486 del CST, modificado por el artículo 20 de la Ley 584 de 2000, no se encuentra facultado para declarar derechos individuales, ni definir controversias cuya decisión está atribuida a los jueces, como tampoco, para determinar el monto de las prestaciones sociales y demás obligaciones pecuniarias que con ocasión de la terminación del contrato de trabajo deba cancelar el empleador al trabajador.
La consulta anterior, se atiende en los precisos términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento ni ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.
Cordialmente,
NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y Apoyo Legislativo.