Tema: Procedimiento
Descriptor: Valor Probatorio de la técnica del polígrafo.
OFICIO Nº 001896
10-02-2016
DIAN
Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina
Bogotá, D.C.
100208221 – 000103
Doctor:
Carrera 70 C 48 A – 42
Bogotá, D.C.
Ref: Radicado 100000451 del 18/01/2016.
De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, es función de esta Subdirección absolver las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras, cambiarias, de personal y las demás administrativas en lo de competencia de esta Entidad.
En el escrito de la referencia pregunta: "¿Resulta aplicable el artículo 8 de la Resolución 143 de 2014 de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales?, toda vez que el art. 18 del Decreto 2355 de 2006 derogó el Decreto Ley 2453 de 1993"
Al respecto este Despacho se permite hacer las siguientes consideraciones:
El Decreto Ley 2453 de 1993 fue reglamentado por la Resolución 2593 de 2003 de la Superintendencia de Vigilancia, por la cual se autoriza y regula la utilización del polígrafo por parte de los Servicios de Vigilancia y Seguridad Privada, en que en su artículo 2 dispuso:
"Artículo 2°. Definición. Entiéndase por examen psicofisiológico de polígrafo, la medición de las reacciones fisiológicas del examinado que se presentan cuando dice algo que no corresponde a la realidad. El examen, se realizará mediante un instrumento científico altamente sensible que medirá los cambios en la presión sanguínea, respiración y conductancia galvánica de la piel, entre otras."
Por su parte la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, mediante Resolución 143 de 2014, reguló el procedimiento para la elección de loscargos de libre nombramiento y remoción; como sustento para su expedición expuso en sus considerandos, entre otros, los siguientes argumentos:
"Que de conformidad con el artículo 1o del Decreto 4567 de 2011 en la provisión de los empleos de libre nombramiento y remoción de la Rama Ejecutiva del orden nacional y de los niveles diferentes al técnico y al asistencial, sin perjuicio de la discrecionalidad propia de la naturaleza del empleo, se tendrán en cuenta la transparencia en los procesos de vinculación de servidores, las competencias laborales y éticas, el mérito, la capacidad y experiencia, las calidades personales y su capacidad en relación con las funciones y responsabilidades del empleo.
(...)
Que en el Marco de la Mesa de Concertación Sindical del año 2014, materializado en el Acta Final del Acuerdo Colectivo - Acuerdo número 1 del 7 de mayo de 2014, la Administración de la DIAN se comprometió a impartir las instrucciones pertinentes a fin de adoptar el procedimiento de selección meritocrático para la provisión de empleos del nivel directivo, con evaluación de competencias laborales, gerenciales, técnicas, éticas y comportamentales, entre otras. Esto, con respeto de los principios y competencias constitucionales y legales y dadas las condiciones presupuestales que se requieran para el efecto". (Subrayado y negritas fuera de texto).
El artículo 8 de la Resolución 143 de 2014, al establecer las (sic) instrumentos y pruebas para la medición de las competencias y demás aspectos a evaluar consogró (sic):
"ARTÍCULO 8o. INSTRUMENTOS Y PRUEBAS. Para la medición de las competencias y demás aspectos a evaluar, sin perjuicio de la utilización de otros, se deberán aplicar los siguientes instrumentos y pruebas:
(...)
c) Prueba individual con examen psicofisiológico de polígrafo. El examen psicofisiológico de polígrafo es un instrumento tecnológico que permite determinar rasgos de confiabilidad, y una medición objetiva y estandarizada de una muestra de comportamientos, que se utiliza para evaluar el conocimiento, las capacidades, habilidades y otras características de un individuo en relación con otros.
El examen psicofisiológico de polígrafo deberá realizarse mediante un instrumento científico altamente sensible que medirá los cambios en la presión sanguínea, respiración y conductancia galvánica de la piel, entre otras. En su aplicación se deberán seguir los lineamientos establecidos en la Resolución 02593 del 11 de diciembre de 2003, proferida por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada.
El examen psicofisiológico de polígrafo es una prueba complementaria de las demás pruebas, para la cual se debe contar con el consentimiento previo, libre y espontáneo del evaluado, su valoración debe hacerse de manera integral con las demás pruebas aplicadas, no podrá utilizarse su resultado de manera separada ni para objeto distinto de la evaluación y selección de los candidatos a los empleos de libre nombramiento y remoción. En caso de que el evaluado no otorgue consentimiento para la práctica de esta prueba, será excluido del proceso de selección.
Los resultados del examen psicofisiológico de polígrafo gozarán de reserva en términos de ley, y estarán sujetos a cadena de custodia." (El subrayado es nuestro).
En el literal c) transcrito se consigna que, para la aplicación de la prueba del polígrafo, al que se deben someter los candidatos a cargos de libre nombramiento y remoción en la U.A.E. DIAN, se deberán seguir los lineamientos establecidos en la Resolución 02593 de 2003, emitida por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada.
Ahora bien, es de advertir que la resolución 02593 de 2003 de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, fue expedida para reglamentar el Decreto Ley 2453 de 1993, Decreto Ley que fue expresamente derogado por el artículo 18 del Decreto 2355 de 2006, en este orden de ideas resulta de derecho colegir que, al quedar sin vigencia en el mundo jurídico la norma que reglamentaba, la resolución 02593 de 2003 sufrió el fenómeno jurídico del decaimiento administrativo y en consecuencia de ella no se puede predicar efecto vinculante alguno.
En consecuencia cuando en la Resolución 143 de 2014 se hace referencia, en el literal c) del artículo 8, que para la aplicación del examen psicofisolófico (sic) del polígrafo, se deberán seguir los lineamientos establecidos en la Resolución 02593 de 2003, se está haciendo referencia a una norma que no tiene vigencia.
De otra parte, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, a través de la Jefe Oficina Asesora Jurídica, emitió el concepto 116144 del 9 de agosto de 2012, de cuyo texto extractamos los interrogantes planteados y la conclusión, a saber:
"1. "Cual es el soporte constitucional, legal y jurisprudencial para que el Sistema Laboral haga uso y aplicación del polígrafo en los procesos de vinculación, tanto en el sector privado como en el sector público? y en qué otros casos se usa?"; 2. "Qué aplicación y uso tiene el Polígrafo hoy en día en el Sistema Laboral Colombiano"; y 3. "Qué conocimiento se tiene de su implementación en el Exterior?"
(...)
"En este punto es pertinente recordar que a las personas, dentro del ámbito privado, les está permitido todo lo que no les está prohibido por la Constitución y la ley, diferente a los servidores públicos que son responsables no solo por infringir la Constitución y la ley, sino por la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. Por lo tanto, como no existe norma alguna que prohíba el uso del polígrafo, a la empresa privada le es posible emplearlo, pero respetando los derechos constitucionales de las personas como son el de la dignidad humana (art. 1° de la C.P.), el derecho a la intimidad personal (art. 15 de la C.P.) y el derecho a la libertad de conciencia (art. 18 de la C.P.), entre otros". (Resaltado fuera de texto).
Conforme lo anterior se tiene, como lo indica el concepto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, la aplicación de la prueba del polígrafo en el sector público, debe tener un fundamento constitucional o legal que lo permita, ya que a los servidores públicos solo les está permitido la aplicación de la Constitución y la ley y responden por su infracción, por la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.
Así las cosas, por lo expuesto se puede inferir que no son aplicables los lineamientos establecidos en la Resolución 02593 del 11 de diciembre de 2003, proferida por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada para efectos de la prueba del polígrafo contenida en el literal c) de la Resolución DIAN 0143 de 2014.
En los anteriores términos se resuelve su consulta.
Atentamente,
Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina (E)