Oficio 98984

 

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

 

Oficio Nº 098984
29-12-2010

 

Oficio No. 100208221–328

 

Ref: Solicitud radicado número 99792 de 19/11/2010

 

Manifiesta en su escrito el interés de TABLEMAC MDF S.A.S. en suscribir un contrato de estabilidad jurídica, con fundamento en lo establecido en la Ley 963 de 2005, reglamentada por el Decreto 2950 de 2005, modificado a su vez por el Decreto 1474 de 2008, para lo cual solicita se emita concepto en relación con la posibilidad de otorgar estabilidad jurídica respecto Concepto DIAN 068968 de 2009. Al respecto se considera:

 

De conformidad con el articulo 4° de la Ley 963 de 2005 y sin perjuicio de los requisitos cuyo cumplimiento el mismo articulo exige, la solicitud de contrato de estabilidad jurídica deberá estar acompañada, además del estudio que demuestre los aspectos que en la norma se citan, de la descripción detallada y precisa de la actividad, con el objeto de establecer, entre otros aspectos, que tanto las normas como las interpretaciones administrativas vinculantes sobre las cuales se pretenda la estabilidad, realmente sean esenciales en la decisión de invertir. La solicitud de contrato, indica la norma, será evaluada por un Comité que aprobara o improbara su suscripción conforme a lo establecido en el Plan Nacional de Desarrollo y al documento CONPES que para tal efecto se expida.

 

Es así como, el Documento CONPES 3365 de 1° de agosto de 2005 establece las consideraciones técnicas para la evaluación de solicitudes de celebración de contratos de estabilidad jurídica, señalando en el aparte II. A. dentro de los principios generales: "Los criterios específicos para aprobar o improbar la celebración del contrato serán las disposiciones del Plan de Desarrollo, lo dispuesto en este documento CONPES, la Ley y el decreto reglamentario que para el efecto se adopte...".

 

Mediante el Documento CONPES 3406 de 19 de diciembre de 2005, se efectuó una modificación aclaratoria del documento CONPES 3366 por considerar, entre otros aspectos, ambigua la redacción en la parte referida a las normas que establecen una carga temporal que afecta negativamente el flujo de caja del inversionista. Para resolver tal ambigüedad el Departamento Nacional de Planeación, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y el Ministerio de Hacienda y Crédito Publico recomendaron al Consejo Nacional de Política Económica y Social - CONPES una modificación del texto en el siguiente sentido:

 

"Normas de vigencia limitada. Las normas de vigencia limitada que estén amparadas por un contrato de estabilidad jurídica gozaran de protección solo por el termino de vigencia de la norma, cuando dichas normas reconozcan un beneficio o una exoneración. Cuando las normas de vigencia limitada establezcan un gravamen o una carga, estos solo serán imponibles durante la vigencia de la norma, y no mas allá, dentro del termino de vigencia del contrato...

 

3. ...Normas de vigencia limitada que establecen una carga son, por ejemplo, la sobretasa al impuesto de renta y el impuesto al patrimonio...".

 

Como se observa, es el referido documento CONPES el que determino, desde el 19 de diciembre de 2005, el tratamiento aplicable respecto de las normas de vigencia limitada amparadas por un contrato de estabilidad jurídica.

 

El articulo 2° del Decreto 2950 de 2005, por medio del cual se reglamento parcialmente la Ley 963 de 2005, creo una Secretaria Técnica que apoya al Comité de Estabilidad en el desarrollo de sus actividades y que, en cumplimiento de lo preceptuado por el articulo 5° del mencionado Decreto, solicita los conceptos técnicos que considere necesarios para la evaluación de la solicitud de contrato.

 

Lo anteriormente expuesto debe entenderse sin perjuicio de lo establecido en el documento CONPES No. 3366 del 1 de agosto de 2005 que señala, dentro de los criterios específicos de evaluación de solicitudes de celebración de contratos de estabilidad jurídica, que de acuerdo con el principio de competencia discrecional del Estado en la suscripción de los contratos de estabilidad jurídica, el Comité tiene la potestad de negociar con el inversionista solicitante los términos específicos del contrato en cuanto a las normas incluidas en el, la duración del contrato, la forma de pago de la prima y los compromisos de impacto económico y social adquiridos por la parte inversionista y que el objeto de esta negociación es evitar que la no adopción del contrato, desincentive la realización de la inversión.

 

La estabilidad jurídica, en virtud de lo dispuesto en el articulo 11 de la Ley 963 de 2005, no procede sobre normas relativas al régimen de seguridad social; la obligación de declarar y pagar los tributos o inversiones forzosas que el Gobierno Nacional decrete bajo estados de excepción; los impuestos indirectos; la regulación prudencial del sector financiero y el régimen tarifario de los servicios públicos, así como tampoco podrá recaer sobre las normas declaradas inconstitucionales o ilegales por los tribunales judiciales colombianos durante el termino de duración de los contratos de estabilidad jurídica.

 

En materia tributaria, la estabilidad solo aplica respecto de impuestos directos, que en el caso de los impuestos administrados por la DIAN se concretan al impuesto a la Renta y Complementario de Ganancias Ocasionales y el Impuesto al Patrimonio, siendo pertinente manifestar que la estabilidad Jurídica opera única y exclusivamente sobre inversiones nuevas o la ampliación de las existentes en un monto igual o superior al fijado en la ley para el efecto, y por inversiones nuevas se entienden aquellas que se hagan en proyectos que entren en operación con posterioridad a la vigencia de la Ley 963 de 2005.

 

En lo que respecta a la retención en la fuente a titulo de impuesto sobre la renta y complementario, en tanto constituye un mecanismo de recaudo de este impuesto, no puede ser objeto de estabilidad jurídica; el objeto de la estabilidad jurídica previsto en la ley 963 de 2005 se circunscribe, para el caso de las normas tributarias, a las que guardan relación directa con la determinación de los impuestos directos, en este sentido, la retención como mecanismo de recaudo anticipado solamente se podrá acreditar contra el impuesto definitivo que resulte de la depuración ordinaria.

 

Ahora bien, en cuanto a la naturaleza de la retención en la fuente la H. Corte Constitucional ha reconocido, entre otros pronunciamientos en la sentencia No. C-421/95

 

"... Las normas que la reglamentan establecen inequívocamente que es un medio para recaudar gradualmente un impuesto, concepto diferente del impuesto en si, basta leer el artículo 367 del decreto ley demandado, que determine la finalidad de la retención:

 

"Finalidad de la retención en la fuente.- la retención en la fuente tiene por objeto conseguir en forma gradual que el impuesto se recaude en lo posible dentro del mismo ejercicio gravable en que se cause".

 

Es claro en consecuencia que no puede pretenderse que a la retención en la fuente se aplique el procedimiento establecido para la determinación del impuesto..."

 

Entonces a este mecanismo de recaudo no puede dársele estabilidad jurídica.

 

En la comunicación de la referencia se solicita concepto de este Despacho respecto a si el Conceptos invocado, puede ser objeto de estabilidad jurídica de acuerdo con los artículos 3 y 11 de la Ley 963 de 2005.

 

En anteriores oportunidades frente a solicitudes similares, de acuerdo con lo dispuesto por los literales b) y e) del articulo 3 del Decreto 2950 de 2005 reglamentario de la Ley 963 de 2005, se ha manifestado que el pronunciamiento sobre las disposiciones taxativamente mencionadas y transcritas objeto del contrato de estabilidad jurídica, requieren el conocimiento de la actividad relativa a la inversión a fin de establecer si tales normas son determinantes en la inversión. Para esto se requiere el concepto de factibilidad técnica de la entidad correspondiente y de un análisis operativo.

 

En la presente oportunidad y en ausencia de lo anterior, dentro del marco de generalidad preceptuado en el articulo 20 del Decreto 4048 de 2008 que consagra la competencia funcional de esta Subdirección, el análisis de este Despacho se limita a determinar la procedencia o no de estabilidad jurídica en razón de la simple naturaleza de las normas citadas, a efectos del ejercicio, por parte del Comité, de las facultades que la ley le otorga.

 

Concepto DIAN 068968 de 2009. “Tesis Jurídica: No están exentos del impuesto sobre las ventas los materiales de construcción que se vendan desde el resto del territorio aduanero nacional a un Usuario Operador de Zona Franca Permanente para la construcción de infraestructura y edificaciones necesarias para el desarrollo de la zona franca".

 

Considerando que esta interpretación doctrinaria se fundamenta en disposiciones del impuesto sobre las ventas, el cual tiene el carácter de impuesto indirecto cuya estabilidad jurídica, tal como se indica en las consideraciones iniciales se encuentra expresamente prohibida por el articulo 11 de la Ley 963 de 2005, además esta sustentado en normas que tratan de las funciones del usuario aduanero y definición de términos aduaneros sobre las cuales tampoco es procedente la estabilidad solicitada, el pronunciamiento que se analiza no puede ser objeto de estabilidad jurídica.

 

Atentamente,

ISABEL CRISTINA GARCÉS SÁNCHEZ
Subdirectora de Gestión Normativa y Doctrina