Oficio 90638

 

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

 

Oficio Nº 090638 
01-12-2010

 

Bogotá D.C. 
100208221-00316

Ref: Solicitud radicado numero 1647 de 01/12/2010.

Procede este despacho a dar cumplimiento a la sentencia del día 24 de noviembre de 2010 de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que revoco la sentencia proferida el día 5 de octubre de 2010 por el Juzgado 53 Penal del Circuito de Bogotá, para amparar el derecho fundamental de petición del ciudadano Cidulfo Hernández Toro.

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 y la Orden Administrativa 000006 de 2008, este despacho es competente para absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional entre otras.

Según se lee en la parte motiva de la providencia en cita, se reclama la falta de respuesta a la solicitud elevada por el quejoso el 23 de agosto de 2010, ante la DIAN, a fin de que se diera respuesta a lo siguiente:

"... ¿si la operación financiera se origina en la atención de órdenes judiciales o en la corrección de errores operativos, éstas transacciones generan GMF?

El interrogante planteado en precedencia, surge por el hecho de que la Fiscalía y los Juzgados Penales ordenan restablecer el derecho de las víctimas a las, entidades financieras, reintegrando dineros que se logran congelar y que son fruto de traslados de dineros de manera ilícita, en estos casos el GMF se generó con la transacción ilícita y además se vuelve a generar cuando se hace la devolución del dinero al ciudadano perjudicado".

Una vez revisados los antecedentes que obran en este despacho se evidencio que el peticionario manifiesta además en su consulta "que de acuerdo con los artículos 870 y siguientes del Estatuto Tributario este gravamen solo se genera si en la operación media la voluntad del titular del producto en el que se origina la transacción, por lo cual en estos eventos no debe generarse el GMF sencillamente porque no hay base gravable.

Con el fin de dar respuesta al solicitante en primer lugar este despacho efectúa precisiones de carácter general sobre el gravamen a los movimientos financieros conforme con la doctrina vigente expuesta por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales en el Concepto General del GMF, para luego abordar el caso en particular como lo solicita el Tribunal.

El Gravamen a los movimientos financieros es un impuesto del orden nacional, por cuanto su ámbito de aplicación es todo el territorio nacional y el titular de la deuda tributaria es la Nación, es un impuesto de naturaleza indirecta porque entre el sujeto pasivo que es quien asume la carga económica y el sujeto activo que es la Nación, media un intermediario que es el responsable del pago efectivo del tributo.

El hecho generador de este impuesto entendido como el presupuesto expresamente definido por la ley, cuya realización origina el nacimiento de la obligación tributaria, lo constituye conforme con lo previsto en el artículo 871 del Estatuto Tributario, la realización de las transacciones financieras, mediante las cuales se disponga de recursos depositados en cuentas corrientes o de ahorros, así como en cuentas de deposito en el Banco de la República, salvo las exceptuadas por el artículo 879 del Estatuto Tributario y los giros de cheques de gerencia cuando se expidan con cargo a los recursos de la cuenta corriente o de ahorros del ordenante, siempre y cuando la cuenta sea de la misma entidad que expide el cheque. También constituye hecho generador del impuesto los traslados y disposiciones de recursos de que tratan los incisos 4 y subsiguientes del artículo 871 ibídem.

La causación del impuesto que hace referencia al hecho jurídico material que da lugar al nacimiento de la obligación tributaria, es el momento en que se produzca la disposición de los recursos objeto de la transacción financiera mediante mecanismos tales como debito a cuenta corriente, de ahorros o contable, en los términos del artículo 871 del Estatuto Tributario. Por lo anterior es que se concluye que se trata de un impuesto de carácter instantáneo y se causa por cada operación sujeta al mismo por regla general, salvo las excepciones expresas y taxativamente contempladas en la ley - articulo 879 ibídem-

Como desarrollo de este principio general, es del caso precisar que la doctrina y la jurisprudencia, tanto de la H. Corte Constitucional como del H. Consejo de Estado, son concurrentes al señalar que las excepciones son beneficios fiscales de origen legal consistentes en la exoneración del pago de una obligación tributaria sustancial.

En tal sentido, su interpretación y aplicación, como acontece con toda norma exceptiva, son de carácter restrictivo y por lo tanto solo abarcan las operaciones o transacciones expresamente establecidas por la ley, siempre y cuando se cumplan los requisitos que para el goce del respectivo beneficio establezca la misma.

La base gravable de este impuesto según lo consagra el artículo 874 del Estatuto Tributario estará integrada por el valor total de la transacción financiera mediante la cual se dispone de los recursos y la tarifa según el artículo 872 ibídem del gravamen a los movimientos financieros es del cuatro por mil (4 x mil).

Dentro de los sujetos pasivos del GMF, se encuentran los usuarios del sistema financiera que efectúen retiros de sus cuentas corrientes o de ahorros en entidades de crédito.

En el caso que se plantea, las entidades financieras efectúan los giros de recursos congelados, para restablecer los derechos de las víctimas, realizando transacciones financieras que en los términos de las normas ya referidas implican el nacimiento de la obligación tributaria por configurarse el hecho generador del gravamen a los movimientos financieros cada vez que el banco debita recursos de la cuenta que origina los reintegros al ciudadano.

Ahora bien, esta operación no se encuentra exenta del gravamen a los movimientos financieros como puede evidenciarse de la lectura cuidadosa del artículo 879 del Estatuto Tributario, y no adquiere tal calificación en consideración a la calidad de las personas que intervienen en la operación o por el simple hecho como lo plantea el consultante de que no medie la voluntad del titular del producto en el que se origina la transacción.

Ahora bien, si la entidad financiera gira de una cuenta donde se encuentran los dineros congelados a la cuenta de ahorros o corriente de los beneficiarios en este caso - victimas-debe el banco detraer el impuesto correspondiente a la operación de la cuenta que origina el traslado y cuando el ciudadano retira de su propia cuenta, la entidad también debe retener el impuesto correspondiente a cada retiro pero con cargo a la cuenta de este último, pues se trata de sujetos pasivos y cuentas diferentes.

En consecuencia, cada vez que se configura el presupuesto de hecho expresamente definido por la ley para el nacimiento de la obligación tributaria, se causa el gravamen a los movimientos financieros, y por lo tanto el agente de retención esta obligado a cumplir con su obligación de efectuar la retención cuando hubiere lugar a ello, presentar declaraciones semanales, consignar lo retenido en los lugares y plazos señalados por el Gobierno y conservar los soportes.

No obstante, cuando el beneficiario del pago en este caso -ciudadano victima de la violencia - haya identificado ante la entidad de crédito la cuenta de ahorros respectiva, con el fin de ser beneficiario de la exención consagrada en el numeral 1 del articulo 879 del Estatuto Tributario, los retiros que efectúe se encontraran exentos hasta por el monto mensual establecido, para lo cual el titular de la cuenta de ahorros deberá indicar por escrito ante el respectivo establecimiento de crédito o cooperativo financiera o de ahorro y crédito, que dicha cuenta será la única beneficiada con la exención.

Atentamente,

 

ISABEL CRISTINA GARCÉS SÁNCHEZ 
Subdirectora de Gestión Normativa y Doctrina