Oficio 12368

 

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

 

Oficio 012368
Del 23 de Febrero de 2012

ASUNTO: SUCURSAL DE SOCIEDAD EXTRANJERA- NORMATIVIDAD LEGAL.

Me refiero a su escrito, recibido vía correo electrónico, radicado en esta Entidad con el número 2012- 01- 013788, mediante el cual formula una consulta relacionada con una sucursal de una sociedad extranjera, en los siguientes términos:

Cuál es la normatividad aplicable para crear una sucursal de una sociedad extranjera de México acá en Colombia?
Al respecto, el Despacho se permite hacer las siguientes precisiones jurídicas:

1. Sociedades extranjeras y Sucursales de sociedades extranjeras

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 469 del Código de Comercio, por sociedad extranjera, se entiende aquella constituida conforme a la ley de otro país y con domicilio principal en el exterior.

Por su parte, el artículo 497 ibídem, hace aplicable a la situación de las sociedades extranjeras el régimen de las sociedades nacionales, presupuesto que permite definir las sucursales extranjeras en los términos previstos en el artículo 263 ibídem, así: "Son sucursales los establecimientos de comercio abiertos por una sociedad dentro o fuera de su domicilio, para el desarrollo de los negocios sociales o parte de ellos, administrados por mandatarios con facultades para representar a la sociedad”. (El llamado es nuestro)

En este sentido el artículo 471 ejusdem, ordena a las sociedades extranjeras que proyectan desarrollar negocios permanentes en el país, establecer una sucursal con domicilio en el territorio nacional, mediante la protocolización en una notaría del lugar elegido como su domicilio en el país, de las copias auténticas del documento de su fundación, de sus estatutos, de la resolución o acto que acordó su establecimiento en Colombia y de los que acrediten la existencia de la sociedad y la personería de sus representantes.

A su vez, el artículo 472 Op. Cit, preceptúa que la resolución o acto en la sociedad acuerda conforme a la ley de su domicilio principal

En punto a la resolución de incorporación y concretamente del capital negocios permanentes en Colombia, expresará:

1º) Los negocios que se proponga desarrollar, ajustándose a las exigencias de la ley colombiana respecto de la claridad y concreción del objeto social;

2º) El monto del capital asignado a la sucursal, y el originado en otras fuentes, si las hubiere;

3º) El lugar escogido como domicilio;
4º) El plazo de duración de sus negocios en el país y las causales para la terminación de los mismos;

5º) La designación de un mandatario general, con uno o más suplentes, que represente a la sociedad en todos los negocios que se proponga desarrollar en el país. Dicho mandatario se entenderá facultado para realizar todos los actos comprendidos en el objeto social, y tendrá la personería judicial y extrajudicial de la sociedad para todos los efectos legales; y

6º) La designación del revisor fiscal, quien será persona natural con residencia permanente en Colombia.

En cuanto al capital asignado, es preciso observar que el mismo debe pagarse al momento de incorporar la sucursal al país y que por provenir de una persona jurídica del exterior, constituye una inversión extranjera, que debe registrarse ante el Banco de la República dentro de los tres meses siguientes, contados a partir del reintegro de las divisas por conducto de un intermediario cambiario, so pena de incurrir en una infracción al Estatuto de Inversiones Internacionales. (Resolución 51 emanada del Consejo Nacional de Política Económica y Social CONPES, modificada por el Decreto 1844 de 2003).

2. Régimen en Colombia de las sucursales de sociedades extranjeras

Las sucursales de sociedades extranjeras se rigen en el país conforme a las disposiciones contenidas en el título Vlll, del libro ll del Código de Comercio, denominado "de las sociedades extranjeras" que consagra algunas de las obligaciones que adquieren por el hecho de su incorporación, así como la obligación de ceñirse en lo pertinente por las normas de la liquidación de las sociedades por acciones, sin perjuicio de que según el artículo 492 del Código de Comercio, puedan acceder a los procesos concursales “proceso de reorganización” y “liquidación judicial” conforme la Ley 1116 de 2006, sobre régimen de insolvencia)”.

De otra parte, en cuanto a las obligaciones de las sucursales de sociedad extranjeras frente a la Superintendencia de Sociedades.
Sea lo primero observar que la Ley 1116 del 27 de diciembre de 2006, por la cual se establece el régimen de insolvencia empresarial en Colombia, dispuso en el inciso segundo del artículo 124, lo siguiente:

“A partir de la entrada en vigencia de esta Ley, se deroga el artículo 470 del Código de Comercio, en cuanto a la competencia que ejerce la Superintendencia de Sociedades frente a las Sucursales de Sociedades extranjeras que desarrollen actividades permanentes en Colombia, la cual se regirá por lo establecido en el artículo 84 de la Ley 222 de 1995…” (Se resalta)
En desarrollo de la norma en mención el gobierno reglamento lo concerniente a la vigilancia de las sucursales de sociedades extranjeras en lo que a esta Superintendencia se refiere, en el Decreto Número 2300 de 2008, en cuyo Título I, dispuso:

“ARTÍCULO 1°.- Quedarán sometidas a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades las sucursales de sociedades extranjeras cuando:
a) Incurran en alguna de las causales de vigilancia previstas para las sociedades comerciales en los artículos 1°, 2° y 4° del Decreto 4350 de 2006.
b) Tramiten actualmente ante la Superintendencia de Sociedades un proceso concursal, o adelanten un acuerdo de reestructuración, o sean admitidas a un proceso de reorganización o de liquidación judicial en los términos de la Ley 1116 de 2006.

La vigilancia iniciará en la fecha de promulgación del presente decreto para las que se encuentren adelantando el respectivo trámite. En los casos de admisión a un proceso de reorganización o de liquidación judicial la vigilancia iniciará una vez quede ejecutoriada la providencia o acto de apertura del proceso.
La vigilancia se extenderá hasta el cierre el fin de ejercicio correspondiente al año siguiente a aquel en que hubiere sido celebrado el acuerdo, salvo que se halle incursa en otra de las causales de vigilancia previstas en el presente decreto, en cuyo caso continuará. Tratándose de la liquidación obligatoria o judicial, la vigilancia permanecerá hasta cuando culmine el respectivo proceso.
c) La sociedad extranjera que estableció la sucursal se encuentre en situación de control o forme parte de un grupo empresarial inscrito en el país, siempre que se presente alguno de los siguientes casos:

1 Uno o alguno de los entes económicos involucrados en la situación de control o de grupo empresarial tenga a su cargo pasivo pensional y el balance general consolidado presente pérdidas que reduzcan el patrimonio neto por debajo del setenta por ciento (70%) del capital consolidado;
2 Hagan parte entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia o la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios;
3. Hagan parte sociedades comerciales o empresas unipersonales cuyo objeto sea la prestación de servicios de telecomunicaciones no domiciliaros;
4 Hagan parte sociedades mercantiles o empresas unipersonales en acuerdo de reestructuración o en procesos concursales.
5 Sea comprobada por parte de la Superintendencia de Sociedades, en ejercicio de la facultad conferida en el artículo 265 del Código de Comercio, modificado por el artículo 31 de la Ley 222 de 1995, la irrealidad de las operaciones entre las sociedades vinculadas o su celebración en condiciones considerablemente diferentes a las normales del mercado.

PARAGRAFÓ 1°.- Para el evento del numeral 1, la vigilancia iniciará el primer día hábil del mes de abril del año siguiente a aquel al cual corresponda el respectivo cierre contable y cesará a partir del primer día hábil del mes de abril del año siguiente a aquel en que el patrimonio neto quede restablecido por encima de la proporción indicada.

PARAGRAFO 2°.- En las situaciones establecidas en el numeral 5, la vigilancia iniciará desde el momento en el cual la Superintendencia de Sociedades establezca la irregularidad o irregularidades y cesará cuando ésta lo determine por haber desaparecido la situación que dio origen a la vigilancia.

PARÁGRAFO 3°.- En los casos señalados en los demás numerales, la vigilancia iniciará desde el momento en que se presente la respectiva causal y finalizará cuando desaparezca el presupuesto bajo el cual quedó incursa en vigilancia.

PARÁGRAFO 4°.- En las situaciones descritas en el literal c, del presente artículo la vigilancia será ejercida sobre todas las sociedades comerciales, empresas unipersonales o sucursales de sociedades extranjeras que se encuentren en situación de control o que hagan parte del Grupo Empresarial, salvo aquellas vigiladas por otra Superintendencia.

ARTÍCULO 2°.- Los mandatarios generales de todas las sucursales de sociedades extranjeras deberán:

1 Solicitar a la Superintendencia de Sociedades autorización para disminuir el capital asignado. No requerirá de esta autorización la disminución de la inversión suplementaria al capital asignado.
2 Comunicar a la Superintendencia de Sociedades la disminución del patrimonio de la sucursal por debajo del 50% del capital asignado, con ocasión de las pérdidas que hubieren originado dicha circunstancia.

3 Comunicar el acaecimiento de alguna de las causales de vigilancia consagradas en el presente decreto, dentro del mes siguiente a la ocurrencia de la misma.
PARÁGRAFO.- En todo caso, la sucursal no podrá efectuar la disminución de la inversión suplementaria al capital asignado de que trata el numeral 1 del presente artículo, si como
consecuencia de la misma queda incursa en la causal prevista en el artículo 490 del Código de Comercio.

ARTICULO 3°.- Las sucursales de sociedades extranjeras se sujetarán a los niveles de inspección, vigilancia o control en los términos de los artículos 83, 84 y 85 de la Ley 222 de 1995, en armonía con el artículo 497 del Código de Comercio, según el cual a aquellas les serán aplicadas las reglas de las sociedades colombianas.

ARTÍCULO 4°.- Las sucursales de sociedades extranjeras inspeccionadas, de la misma manera que las vigiladas y controladas, deberán desarrollar su actividad conforme a las exigencias previstas en el Título VIII del Libro Segundo del Código de Comercio.

ARTÍCULO 5°.- El artículo 3°, literal b), numeral 1, del Decreto 4350 del 4 de diciembre de 2006 quedará así:
"Quedarán sujetas a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades, siempre y cuando no sean sujetos de la vigilancia de otra Superintendencia, las siguientes personas:

b) Las sociedades mercantiles y empresas unipersonales no vigiladas por otras Superintendencias, que se encuentren en situación de control o que hagan parte de un grupo empresarial inscrito, en los términos de los artículos 26, 27 y 28 de la Ley 222 de 1995, en cualquiera de los siguientes casos:
1. Cuando uno o alguno de los entes económicos involucrados en la situación de control o de grupo empresarial tenga a su cargo pasivo pensional y el balance general consolidado presente pérdidas que reduzcan el patrimonio neto por debajo del setenta por ciento (70%) del capital consolidado".

PARÁGRAFO.- En las situaciones descritas en el literal b) del artículo 3° del Decreto 4350 de 2006, la vigilancia será ejercida sobre todas las sociedades comerciales, empresas unipersonales o sucursales de sociedades extranjeras que se encuentren en situación de control o que hagan parte del Grupo Empresarial, salvo aquellas vigiladas por otra Superintendencia.” (El llamado por fuera del texto).

Conforme a los presupuestos normativos señalados, en el evento en que una sucursal de sociedad extranjera, quede incursa en alguna causal de vigilancia o sujeta a un trámite de insolvencia, tendrá las siguientes obligaciones:

1. Acreditar ante la Superintendencia respectiva que el capital asignado por la principal, ha sido cubierto (artículo 475 del Código de comercio);
2. Constituir las reservas y provisiones que la ley exige para las sociedades anónimas nacionales, (artículo 476 del Código de Comercio);
3. Llevar la contabilidad de los negocios que celebren en el país, con sujeción a las leyes nacionales, (artículo 488 del Código de Comercio);
4. Enviar a la respectiva Superintendencia copia del balance general, por lo menos al final de cada año;
5. Pagar la contribución que para el efecto fije esta entidad.
6. Informar a esta Superintendencia cuando queden incursas en alguna causal de vigilancia.

En punto al tema del Revisor fiscal, de acuerdo con lo dispuesto por el mencionado artículo 472 del Código de Comercio, en la Resolución de incorporación deberá designarse un revisor fiscal, quien será una persona natural con residencia permanente en Colombia.
En los anteriores términos se da respuesta a su consulta, no sin antes advertir que la misma tendrá el alcance del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo