Tema: Procedimiento. Renta. IVA
Descriptor: Intercambio de Información entre entidades administrativas.
OFICIO Nº 000429
05-01-2018
DIAN
Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina
Bogotá, D.C.
100208221- 002048
Doctor
SANTIAGO JESÚS ROLÓN DOMÍNGUEZ
Subdirector de Instrumentos, Permisos y Trámites Ambientales (E)
Calle 37 No. 8 – 40
Bogotá D. C.
Ref: Radicado 006194 del 28/02/2017.
Tema: Propuesta convenio de intercambio de información.
Descriptores: Intercambio de información entre entidades administrativas.
Fuentes formales: Estatuto Tributario artículos: 583, 585, 587; Ley 1581 de 2012, artículos 10 y 13; Ley 1712 de 2014; Ley 1755 de 2015, artículo 27; Sentencia de la Corte Constitucional/ C-591 de 2014.
Cordial saludo, doctor Rolón.
De conformidad con el artículo 20 del Decreto número 4048 de 2008 este despacho está facultado para absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras o de comercio exterior y control cambiario en lo de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.
Manifiesta usted que con el fin de mejorar los procedimientos internos de la Autoridad relacionados con los planes de inversión forzosa de no menos del 1% a que se refiere el parágrafo 1 del artículo 43 de la Ley 99 de 1993 y con el seguimiento a beneficios tributarios otorgados a usuarios por inversión en control y mejoramiento del ambiente, presenta una propuesta de instrumento de cooperación con el objeto de aunar esfuerzos para el intercambio de información técnica de utilidad para los procesos de ANLA, la generación de canales de comunicación permanentes y la implementación de procesos de transferencia de conocimientos institucionales de interés misional de las partes en el marco de sus competencias. Anexa usted el texto del convenio que se propone.
A continuación, se efectúan los comentarios en materia jurídica sobre el proyecto de convenio que se propone.
1. Descripción de la necesidad que la entidad pretende satisfacer con el convenio:
En el inciso segundo de este apartado se indica:
“Dentro de los trámites ambientales de competencia de la ANLA, están la evaluación del cumplimiento de requisitos legales para aprobar o negar solicitudes de acreditación para obtener la certificación mediante la cual se otorga el beneficio tributario de exclusión de impuesto sobre las ventas IVA y la certificación para obtener la deducción en renta por inversiones en control y mejoramiento del ambiente, de los que tratan los artículos 158-2, 424 numeral 7, 428 literales f) e i) del Estatuto Tributario.” (Subrayado fuera de texto)
En este punto es necesario observar, que el artículo 158-2 del Estatuto Tributario, “Deducción por donaciones e inversiones en investigación, desarrollo tecnológico e innovación”, para cuya procedencia se establecía la acreditación que efectúe la autoridad ambiental respectiva, en la cual debían tenerse en cuenta los beneficios ambientales directos asociados a dichas inversiones, fue expresamente derogada por el numeral primero del artículo 376 de la Ley 1819 de 2016.
Esto a su vez, afecta en el punto 1.3 "Compromisos de la DIAN", el numeral 1 de este apartado, que incluye compromisos en relación con lo dispuesto en esta norma y, así mismo, se vería incidido en el numeral 1.4 "Compromisos de la ANLA" el numeral 1, que lude igualmente al artículo 158-2 del Estatuto Tributario.
Al respecto es necesario tener presente, que si bien por medio del numeral 1 del artículo 376 de la Ley 1819 de 2016, operó la derogatoria del artículo 158-2 del Estatuto Tributario, la misma Ley 1819, en el artículo 103 adicionó el Estatuto Tributario con el artículo 255, a través del cual crea el “Descuento para inversiones realizadas en control, conservación y mejoramiento del medio ambiente”, norma que para efectos de su operatividad, en el parágrafo, remite expresamente al reglamento aplicable al artículo 158-2 del Estatuto Tributario antes de la entrada en vigencia de la presente ley. Lo que implica que para efectos del descuento tributario se mantiene vigente la certificación en los términos del Decreto 3172 de 2003 incorporado al Decreto Único Reglamentario 1625 de 2016 en los artículos 1.2.1.18.51 a 1.2.1.18.56.
Sin perjuicio de lo anterior, para efectos de la propuesta de convenio que se propone, es relevante valorar el tipo de información que requiere la ANLA.
El numeral 1 del proyecto, el punto 1.3 "Compromisos de la DIAN", en el punto 1, prevé:
“Suministrar anualmente en el último día hábil del mes de junio, la siguiente información relacionada con la información exógena y la declaración de renta, de acuerdo con lo establecido en los artículos 158-2, 424 numeral 7, 428 literales f) e i) del Estatuto Tributario, Decreto 2143 de 2015. Ley 99 de 1993 y decretos reglamentarios:
a. Valor solicitado como deducción en el formato establecido por la DIAN por concepto de las inversiones realizadas en control y mejoramiento del medio ambiente.
b. Información de pagos o abonos en cuenta y de retenciones en la fuente practicadas reportadas por concepto de inversiones en control y mejoramiento del medio ambiente.
c. La información de los terceros y los valores que dieron lugar a la solicitud de descuentos tributarios en la declaración de renta del año gravable correspondiente.
d. Datos de la declaración de renta ubicados en los renglones 37-Activos Fijos, 38- Otros activos, 49 Costo de ventas y de prestación de servicios, 50- Otros costos. 70- Descuentos tributarios, así como los datos relacionados con estos mismos conceptos que son reportados en la información exógena.
Parágrafo: Con respecto a la información exógena y de la declaración de renta, que serán reportados por los diferentes conceptos y valores de los formatos que determinen la ANLA y la DIAN, son requeridos para el cruce de información tanto de beneficios tributarios como para la inversión forzosa del 1% por la utilización del agua tomada directamente de fuentes naturales. Así mismo, las deducciones, inversiones, información de las declaraciones tributarias, conceptos, información de los saldos de cuentas, costos y deducciones y período de reporte."
Este numeral 1.3 donde se proponen los compromisos de la DIAN, se encuentra que la información que se solicita tiene como fuente primaria las declaraciones del impuesto sobre la renta, requiriéndose: valor solicitado como deducción, actualmente descuento, los datos específicos de los reglones 37 (Activos fijos), 38 (Otros activos), 49 (Costo de ventas) y de prestación de servicios, 50 Otros costos, 70 (Descuentos tributarios). Así mismo, la información exógena relacionada con estos renglones.
Si bien como soporte del convenio y la información que allí se solicita, se alude al artículo 95 de la Ley 489 de 1998, de acuerdo con el cual: "Las entidades públicas podrán asociarse con el fin de cooperar en el cumplimiento de las funciones administrativas o prestar servicios que se hallen a cargo”, y se invoca también, el artículo 1 de la Ley 80 de 1993 que indica para efectos de esta ley, lo que se entiende por entidades estatales, para remitir luego al artículo 40 ibídem, según el cual: "Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales”. Se observa, sin embargo, que sin perjuicio de la colaboración entre entidades públicas en el cumplimiento de sus funciones administrativas, en particular, en lo que se refiere al intercambio de información, existen límites considerando el tipo de información que se solicita de la DIAN. En efecto, acorde con el artículo 583 del Estatuto Tributario, relativo a la Reserva de la declaración, es claro que:
“La información tributaria respecto de las bases gravables y la determinación privada de los impuestos que figuren en las declaraciones tributarias, tendrá el carácter de información reservada; por consiguiente, los funcionarios de la Dirección General de Impuestos Nacionales sólo podrán utilizarla para el control, recaudo, determinación, discusión y administración de los impuestos y para efectos de informaciones impersonales de estadística.
En los procesos penales, podrá suministrarse copia de las declaraciones, cuando la correspondiente autoridad lo decrete como prueba en la providencia respectiva.
/.../
Parágrafo. Para fines de control al lavado de activos, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales deberá remitir, a solicitud de la dependencia encargada de investigar el lavado de activos, la información relativa a las declaraciones e investigaciones de carácter tributario, aduanero y cambiario, que posea en sus archivos físicos y/o en sus bases de datos."
De tal manera que la información de las declaraciones tributarias, está amparada por la reserva, y sólo es factible entregar información en relación con las mismas en los casos expresamente señalados en las disposiciones tributarias, como es el caso de procesos penales, en temas de lavado de activos, entre otros.
Así mismo, acorde con el artículo 585 del Estatuto Tributario:
“Para los efectos de liquidación y control de impuestos nacionales, departamentales o municipales, podrán intercambiar información sobre los datos de los contribuyentes, el Ministerio de Hacienda y las Secretarías de Hacienda Departamentales y Municipales.
/…/.”
Adicionalmente, en lo que tiene que ver con información relacionada con aportes parafiscales, la DIAN puede levantar la reserva de las declaraciones del impuesto de renta y complementarios sobre los renglones relacionados con el tema según lo especifica el artículo 587 del Estatuto Tributario y, en el caso del DANE para fines estadísticos, de conformidad con lo señalado en el artículo 587-1 ibídem.
Es más, la información que maneja la DIAN debe ser utilizada por la misma entidad para los precisos fines de control que establece la ley, de allí que para los funcionarios de la entidad, su manejo está limitado exclusivamente para las funciones propias de la misma y los procesos internos.
De tal manera que, sin perjuicio de la posibilidad de aunar esfuerzos entre entidades administrativas, no puede pasarse por alto en materia de intercambio de información, que la misma debe estar sujeta a las disposiciones legales vigentes, en particular, las relativas a la reserva de la información, acorde con la constitución y la ley.
Ahora bien, la Ley 1581 de 2012, por la cual se dictan disposiciones generales para la protección de datos personales, en el artículo 10 se refiere a los casos en los cuales en relación con información personal no se requiere autorización del titular, precisando en el literal a:
“a) Información requerida por una entidad pública o administrativa en ejercicio de sus funciones legales o por orden judicial;”
Y en el artículo 13, la misma ley indica:
“Artículo 13. Personas a quienes se les puede suministrar la información. La información que reúna las condiciones establecidas en la presente ley podrá suministrarse a las siguientes personas:
/…/
b) A las entidades públicas o administrativas en ejercicio de sus funciones legales o por orden judicial;
/…/”
De otra parte, la Ley 1755 de 2015, por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición, consagra el principio de reserva legal al indicar que: Sólo tendrán carácter reservado las informaciones y documentos expresamente sometidos a reserva por la Ley, estableciendo en el artículo 27, la inaplicabilidad de las excepciones, así:
“El carácter reservado de una información o de determinados documentos, no será oponible a las autoridades judiciales, legislativas, ni a las autoridades administrativas que siendo constitucional o legalmente competentes para ello, los soliciten para el debido ejercicio de sus funciones. Corresponde a dichas autoridades asegurar la reserva de las informaciones y documentos que lleguen a conocer en desarrollo de lo previsto en este artículo." (Subrayado fuera de texto)
La Ley 1712 de 2014, por medio de la cual se crea la ley de transparencia y del derecho de acceso a la información pública nacional, da especial éntasis al principio de trasparencia que, establece:
“Principio conforme al cual toda la información en poder de los sujetos obligados definidos en esta ley se presume pública, en consecuencia de lo cual dichos sujetos están en el deber de proporcionar y facilitar el acceso a la misma en los términos más amplios posibles y a través de los medios y procedimientos que al efecto establezca la ley, excluyendo sólo aquello que esté sujeto a las excepciones constitucionales y legales y bajo el cumplimiento de los requisitos establecidos en esta ley.” (Resaltado y subrayado fuera de texto)
En el Título III de esta ley, sobre "Excepciones al acceso a la información", en el artículo 19 se fija como información exceptuada por daño a los intereses públicos aquella información pública reservada, cuyo acceso podrá ser rechazado o denegado por escrito en las siguientes circunstancias siempre que dicho acceso estuviere expresamente prohibido por una norma legal o constitucional:
a) La defensa y seguridad nacional.
b) La seguridad pública.
c) Las relaciones Internacionales.
d) La prevención, investigación y persecución de los delitos y las faltas disciplinarias, mientras que no se haga efectiva la medida de aseguramiento o se formule pliego de cargos, según el caso.
e) El debido proceso y la igualdad de las partes en los procesos judiciales.
f) La administración efectiva de la justicia.
g) Los derechos de la infancia y la adolescencia.
h) La estabilidad macroeconómica y financiera del país.
i) La salud pública.
Acorde con todo lo anterior, sin perjuicio de la protección de datos personales, existen excepciones que admiten la entrega de información. Pero así mismo, sin perjuicio, del principio de máxima transparencia en materia de publicidad de la información, también existen excepciones, en particular, en atención a la reserva de ley. En todo caso, en relación con la propuesta de convenio, debe analizarse el tema de la solitud (sic) de información por autoridades administrativas, para lo cual es pertinente citar lo que sobre la materia señaló la Corte Constitucional, en Sentencia C-951 de 2014, frente al entonces "Proyecto de Ley Estatutaria sobre Derecho Fundamental de Petición", al valorar el artículo 27 (actualmente artículo 27 de la Ley 1755 de 2015). Esta corporación, entre otros aspectos, señaló:
“/…/
5.15. Levantamiento de la reserva de determinada información o documentos para las autoridades judiciales, legislativas y administrativas que los soliciten para el debido ejercicio de sus funciones, resulta acorde con la Constitución, con algunas precisiones
Artículo 27. Inaplicabilidad de las excepciones. El carácter reservado de una información o de determinados documentos, no será oponible a las autoridades judiciales, legislativas, ni a las autoridades administrativas que siendo constitucional o legalmente competentes para ello, los soliciten para el debido ejercicio de sus funciones. Corresponde a dichas autoridades asegurar la reserva de las informaciones y documentos que lleguen a conocer en desarrollo de lo previsto en este artículo.
Contenido normativo
El artículo sometido al escrutinio de constitucionalidad de la Corte regula la excepción a la reserva de una información o de un documento, estableciendo que no es oponible frente a las autoridades judiciales, legislativas o administrativas que así lo soliciten, para el debido ejercicio de sus funciones.
Adicionalmente, establece una subregla según la cual, dichas autoridades están obligadas a asegurar la reserva de las informaciones y documentos que lleguen a su conocimiento.
/.../
a. Fundamento constitucional de la inoponibilidad de la reserva a determinadas autoridades u organismos.
/…/
En esencia, lo que establece el artículo 27 del proyecto de ley en revisión, es una "excepción a la excepción" de la reserva de cierta información y documentos, cuando quien los solicita es una de las autoridades enunciadas en la norma, a quienes es inoponible dicha reserva. El legislador estatutario regresa a la regla general de acceso a la información sin restricciones, en atención a la calidad de los peticionarios y a que su objeto está relacionado con el “debido ejercicio de sus funciones". En todo caso, no puede perderse de vista, que la inaplicabilidad de la reserva plantea una tensión entre distintos derechos fundamentales, por lo que para resolverla debe acudirse a la normatividad superior. (Subrayado y resaltado fuera de texto)
En cuanto al acceso a la información y documentos públicos, debe reiterarse que se rige por el principio de máxima publicidad, el cual se derive del derecho fundamental reconocido en el artículo 74 de la Carta, de libre acceso a dicha información y documentos, por parte de cualquier persona. Así como la restricción del acceso a la información pública requiere de una norma constitucional o legal que la establezca, de igual manera, el legislador bien puede llegar a suprimir de manera válida, con fundamento en el artículo 74 de la Carta, la reserva respecto de ciertos asuntos o como en este caso, en relación con determinadas autoridades, en razón de las funciones que les corresponden.
/.../
Ahora bien, cuando se trate de solicitud de acceso a información y documentos privados hay que tener en cuenta la garantía consagrada en el artículo 15 de la Constitución y el derecho de habeas data, toda vez que se trata de una información que no es de acceso público. La solicitud de las autoridades de información y documentos tiene un ámbito más restringido, según las previsiones de la norma constitucional, como se verá en el acápite siguiente."
b. Constitucionalidad del levantamiento de la reserva para ciertas autoridades con ciertas precisiones
Como ya se indicó al comenzar el análisis del artículo 27, las modificaciones que introdujo al anterior artículo 23 lograron un mayor grado de concreción acorde con el principio de legalidad.
En primer lugar, no se trata de la solicitud de cualquier autoridad, sino de aquella facultada de forma específica para ello. La aparente generalidad con que la disposición se refiere a autoridades "judiciales, legislativas y administrativas”, no lo es en realidad, toda vez que la misma norma estatutaria estipula que la solicitud de información o documentos reservados debe provenir de autoridades (i) constitucional y legalmente competentes para ello y que (ii) debe tener conexidad con el ejercicio de las funciones de estas autoridades. En otras palabras, no es que la inoponibilidad de la reserva pueda invocarse por cualquier autoridad judicial, legislativa o administrativa para cualquier asunto y sin mayor motivación; por el contrario, el levantamiento de la reserva que implica la solicitud de tales funcionarios exige que se trate de cuestiones relacionadas con sus funciones, esto es, con las competencias que ostentan y que dicha información la requieren para su debido ejercicio.
En cuanto al primer requisito, referente a la competencia de la autoridad, hay que distinguir entre las dos categorías de información: pública y privada, en la medida que el acceso a la información pública configura un derecho fundamental consagrado en el artículo 74 de la Constitución, que se rige por el principio de máxima publicidad y su restricción es una excepción, mientras que la información y documentos privados, como su denominación lo indica, no son de acceso público, en virtud de lo estipulado en el artículo 15 de la Carta Política y sólo en las situaciones previstas en este precepto es posible acceder a dicha información y documentos.
En efecto, el artículo 15 de la Constitución consagra la inviolabilidad de los documentos privados en consonancia con el derecho a la intimidad. Al mismo tiempo, establece tres supuestos en los cuales no se puede oponer a las autoridades la reserva sobre documentos privados, cuales son, los requeridos para efectos: 1) tributarios; 2) judiciales; e 3) inspección, vigilancia e intervención del Estado. Esto significa, que constitucionalmente, las autoridades que pueden tener ese acceso privilegiado a información y documentos reservados, son únicamente las autoridades tributarias, las que ejercen funciones judiciales y aquellas autoridades administrativas que ejercen funciones de inspección, vigilancia y control. Al respecto, cabe observar que la expresión "autoridades administrativas" contenida en el artículo 27 corresponde a un género dentro de la administración pública que incluye a los organismos de control.
Así lo ha establecido esta Corporación cuando dispuso que "La Procuraduría General de la Nación es un organismo de control, independiente y autónomo, de carácter administrativo, por lo tanto está sujeta a los principios de orden constitucional que rigen la función administrativa, este organismo está al servicio de los intereses generales, por tal motivo se estableció que los controles realizados en cabeza de los funcionarios públicos, de conformidad con el artículo 209 superior se enmarquen dentro de los imperativos de la igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad "mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones[247]”. (Lo resaltado no es del texto). Estas consideraciones son igualmente predicables de la Defensoría del Pueblo y demás autoridades pertenecientes al Ministerio Publico, como también de las autoridades que ejercen el control fiscal, a la cabeza de las cuales está la Contraloría General de la Nación.
De allí que no tengan asidero jurídico las objeciones presentadas por la Defensoría y el señor Procurador en cuanto consideran que el artículo 27 incurre en una omisión legislativa relativa al no enunciar entre las autoridades competentes para acceder a información reservada, a los órganos de control.
Con referencia al segundo requisito, debe reiterarse que según lo previsto en la misma norma estatutaria, esta facultad para acceder al ámbito privado que se sustrae del conocimiento público, se circunscribe a aquellos asuntos que tengan relación con procesos y actuaciones específicas de las que esté conociendo la autoridad en desarrollo de sus funciones y no de manera general, indeterminada o integral a todas las materias protegidas por la reserva. Es decir, que no basta que la petición de información reservada sea efectuada por la autoridad competente, sino también que se refiera a un asunto específico del que esté conociendo dentro de su esfera de competencia, para el cual requiere de dicha información o documentos.
En este sentido, la excepción de la reserva establecida por el legislador como un límite de acceso a la información, en el caso concreto, respecto de aquella que no se puede suministrar a quien la solicita en ejercicio del derecho de petición, constituye una garantía fundamental de los derechos a la intimidad, honra, buen nombre, habeas data y debido proceso, que en caso de tensión puede ceder ante fines constitucionalmente legítimos, como son aquellos que se relacionan con cuestiones judiciales, tributarias o de vigilancia, inspección y control del Estado, por autorización del propio constituyente, las cuales a su vez deben estar previstas de manera específica en la ley y no afectar de manera irrazonable y desproporcionada el núcleo esencial del derecho fundamental.
/…/”
De otro lado, si bien en un principio la inclusión genérica de las autoridades administrativas entre aquellas habilitadas para acceder a la información y documentos reservados, plantea cierta inquietud por su generalidad, lo cierto es que con los mismos criterios que se ha esbozado, más que una indeterminación, el concepto de autoridades administrativas es determinable, a partir de lo que el legislador (entre otras, las Leyes 489 de 1998 y 1437 de 2011), la doctrina y la jurisprudencia ha considerado bajo esa categoría.
Una interpretación concordante con esos criterios, conduce a considerar que la inoponibilidad de la reserva –como excepción a la excepción- en el caso de la información y documentos privados, no puede invocarse por cualquier autoridad administrativa, sino que tiene tratarse de aquellas que caben en las funciones enumeradas en el artículo 15 de la Constitución, esto es, funciones judiciales, tributarias, de inspección, vigilancia y control del Estado y que persigan finalidades constitucionalmente legítimas, necesarios para el cumplimiento de las funciones a su cargo, idóneos, razonables y proporcionados para su consecución.
“/.../” (Subrayado y resaltado fuera de texto)
Así las cosas, es necesario tener presente, sin perjuicio de la colaboración entre entidades administrativas, el tipo de información que maneja la DIAN y los eventos en los cuales puede entregarla. La sentencia de la Corte Constitucional, en cita, es clara en señalar, tratándose de la colaboración entre entidades administrativas, el alcance cuando se trata de levantar la reserva, considerando las funciones de la entidad solicitante, la conexidad entre las funciones y la información que se solicita y, adicionalmente, que esa información se circunscribe para atender procesos y actuaciones específicas de las que esté conociendo la autoridad, en desarrollo de sus funciones y no de manera general, indeterminada o integral a todas las materias protegidas por la reserva, es decir, debe estar circunscrita a casos puntuales o concretos, no de manera general para un flujo de información como se propone en el proyecto de convenio.
Cabe observar que el artículo 14 de la Ley 962 de 2005 que se refiere en el apartado 1.4 del proyecto de convenio, ratifica lo anterior, como quiera que esta norma prevé la solicitud de información cuando se requiera como prueba que sea necesaria para casos puntuales y que esté en manos de otra entidad pública.
De tal manera que si bien la ANLA es una autoridad administrativa creada, entre otras razones, para que se encargue del estudio, aprobación y expedición de licencias y permisos y trámites ambientales, así como realizar seguimiento a esta (sic) licencias y permisos, y asume la función de aprobar la inversión forzosa del 1% a que se refiere el parágrafo 1 del artículo 43 de la Ley 99 de 1993, para efectos de la información que requiere de la DIAN, tendría que establecerse claramente los aspectos indicados, precisamente por tratarse de información sujeta a reserva legal, sin que obste para que si debidamente motivado y en desarrollo del ejercicio de las funciones, se requiera información específica, pudiera considerarse la posibilidad de entrega, verificando frente a lo solicitado, aspectos como los planteados en relación con asuntos concretos, mas no como intercambio de información en la forma planteada en la propuesta de convenio.
Al respecto cabe adicionar, que como se indicó inicialmente, la fuente de la información que se requiere son las declaraciones tributarias y la información exógena. Al respecto, cabe precisar que como fuente primaria de la solicitud se encuentran las declaraciones tributarias, las cuales presentan información agregada en los distintos renglones, y si lo que se pretende en relación con la información exógena es precisamente el desdoblamiento de esa información, en todo caso, estaríamos frente a información estrechamente relacionada con las declaraciones tributarias, razón por la cual no sería susceptible de entrega.
Adicionalmente a lo anterior, en relación con el texto del proyecto de acuerdo de intercambio de información, se observa:
- En el apartado 1 sobre descripción de la necesidad que la entidad pretende satisfacer con el convenio, previa cita de aspectos funcionales acordes con las normas de creación, al final del mismo se indica que
“... la ANLA identifica a la DIAN como un socio estratégico para mejorar los procedimientos internos relacionados con la aprobación de planes de inversión forzosa de no menos del 1% y con el seguimiento a los beneficios tributarios otorgados por inversión en control y mejoramiento del ambiente. Aunando esfuerzos con la DIAN para realizar un intercambio permanente de información de los titulares de licencia ambiental y los usuarios de certificación ambiental para beneficios tributarios y para fortalecer el conocimiento institucional sobre los temas misionales de la DIAN. /.../."
Se llama la atención en el sentido que la ANLA tiene funciones en materia de licencias y permisos ambientales y seguimiento a los mismos; no obstante, en relación con los temas de inversión en control ambiental para efectos de los beneficios tributarios, lo que realiza es el otorgamiento de las respectivas certificaciones, las cuales permiten hacer efectivo el beneficio tributario, cuyo control y seguimiento es función de la DIAN, salvo lo que se indica frente al eventual seguimiento a la inversión cuando el proyecto se desarrolla en varias etapas.
A su vez, en relación con los compromisos de ANLA 1.4, y el suministro del listado de empresas con certificaciones expedidas de que tratan los artículos 158-2, 424 numeral 7 y 428 literales f) e i) que contenga la descripción de los datos asociados con el usuario del incentivo y con los requisitos que dan fe de los hechos que dan lugar al derecho del beneficio tributario, se observa:
- Frente al descuento previsto actualmente en el artículo 103 de la Ley 1819 de 2016 que adiciona el Estatuto Tributario con el artículo 255, que remite al decreto que reglamentaba el artículo 158-2 ibídem, se observa que el Decreto Único Reglamentario 1625 de 2016, incorpora en los artículos 1.2.1.18.51 a 1.2.1.18.56 lo correspondiente del Decreto 3172 de 2003.
El artículo 1.2.1.18.52 se refiere a los requisitos para la procedencia de la deducción por inversiones en control y mejoramiento del medio ambiente, actualmente descuento, que deben acreditarse ante la DIAN, entre ellos la certificación que debe expedir la autoridad ambiental que debe obtenerse previamente a la presentación de la declaración del impuesto de renta y complementarios en la cual se solicite el descuento.
Los requisitos para efectos de obtener la certificación los fija a la autoridad ambiental y la certificación debe expedirse previamente a la inversión. Cuando los proyectos se desarrollen por etapas o fases, el interesado deberá renovar anualmente la certificación, caso en el cual la autoridad ambiental podrá efectuar seguimiento a los proyectos para verificar la inversión, de modo que si se verifica que la inversión no se ha realizado total o parcialmente deberá informar el hecho a la DIAN. Hecho que conduciría al reintegro del beneficio con intereses y las sanciones a que haya lugar según el Estatuto Tributario.
De acuerdo con el artículo 1.2.1.18.56, las autoridades ambientales competentes enviarán antes del 31 de marzo de cada año, a la Subdirección de Fiscalización Tributaria o a la dependencia que haga sus veces de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, copia de las certificaciones sobre acreditación de las inversiones de control y mejoramiento ambiental, para efectos de que ésta última realice las diligencias de vigilancia y control de su competencia.
- En lo que tiene que ver con la exclusión del IVA, acorde con el Decreto 2532 de 2001, artículo 5, las certificaciones tienen vigencia de un año a partir de la fecha de expedición; y según el artículo 7, sobre “Vigilancia de la exclusión del IVA” las personas naturales o jurídicas a quienes se expida certificación sobre elementos, equipos o maquinaria objeto de la exclusión del Impuesto sobre las ventas IVA, deberán conservar copia de este documento, con el fin de que pueda ser presentado en cualquier momento ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales en sus diligencias de vigilancia y control.
Así mismo, acorde con el artículo 8 el Decreto 2532, copia de las certificaciones sobre calificación de bienes beneficiados con la exclusión del impuesto a las ventas IVA expedidas en cumplimiento del presente decreto, debe enviarse a la Subdirección de Fiscalización Tributaria o a la dependencia que haga sus veces de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, para efectos de que esta última realice las diligencias de vigilancia y control de su competencia.
- Respecto a la inversión del 1% en los términos del parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993, el Decreto reglamentario 1900 de 2006, señala entre otros, la forma se (sic) liquidación y según el artículo 4 el programa de inversión está sujeto a aprobación, así como a seguimiento y control por parte de la autoridad ambiental. Este aspecto es de resorte exclusivo de ANLA.
Todo lo anterior pone de manifiesto las obligaciones que desde la normativa vigente tiene la ANLA frente a la DIAN, en relación con las certificaciones que debe expedir para efectos de los beneficios tributarios aludidos, lo cual debe permitir establecer en el evento de un convenio, cuál sería el valor agregado para la DIAN frente a los temas de su interés, así como valorar las cargas de una y otra Entidad, las obligaciones y beneficios y la reciprocidad en las mismas.
De otra parte, en relación con la aplicación de la Ley 80 de 1993, se observa que, en principio la propuesta de convenio, está enmarcada en el apoyo entre entidades públicas lo que pone de presente la gratuidad del mismo, de allí que no aplican normas en materia de contratación administrativa, como se prevé, entre otros, en el numeral 1.7 del proyecto de convenio. Así mismo, en este numeral no se ve pertinente la previsión o posibilidad de designar personal de apoyo a la supervisión del convenio acorde con lo indicado en los artículos 83 y 84 de la Ley 1474 de 2011, relativos el primero, a la supervisión e interventoría contractual, previendo que: “… para la supervisión, la Entidad estatal podrá contratar personal de apoyo, a través de los contratos de prestación de servicios que sean requeridos …” y, en forma similar para la interventoría; el segundo artículo (83) relativo a las facultades y deberes de los interventores, señala lo que implica la supervisión e interventoría contractual en lo que se refiere al el (sic) seguimiento al ejercicio del cumplimiento obligacional por la entidad contratante sobre las obligaciones a cargo del contratista, normas enmarcadas claramente en materia de contratación administrativa.
En los anteriores términos se realizan los comentarios a la propuesta de acuerdo interadministrativo, y se hace un llamado frente a lo que se espera de la DIAN, en especial lo que se refiere a la entrega de información amparada en reserva legal, aspecto analizado en extensión y que conlleva revisar el alcance del proyecto de convenio que se propone. inalmente, (sic) le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, a la cual se puede ingresar por el icono de "Normatividad" -"técnica"-, dando click en el link "Doctrina Dirección de Gestión Jurídica".
Atentamente,
PEDRO PABLO CONTRERAS CAMARGO
Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina