Tema: Procedimiento
Descriptor: Acuerdo conciliatorio. Acuerdos de Reestructuración. Acuerdos de Reestructuración de las Obligaciones Tributarias. Acuerdos de reorganización empresarial
OFICIO Nº 005714
07-03-2018
DIAN
Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina
Bogotá, D.C.
100208221- 000266
Señor:
JHON JAIRO OSPINO DURÁN
J & G Consultores
Cra. 18 No. 86a – 14
Bogotá D.C.
Ref: Radicado 100082029 del 08/02/2018
Tema Procedimiento Tributario
Descriptores ACUERDO CONCILIATORIO. Acuerdos de Reestructuración. Acuerdos de Reestructuración de las Obligaciones Tributarias. ACUERDOS DE REORGANIZACIÓN EMPRESARIAL
Fuentes formales Artículos 34 y 79 de la Ley 1116 de 2006.
Cordial saludo, Sr. Ospino:
Conforme con el artículo 20 del Decreto 4048 es función de esta Subdirección absolver de modo general las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de esta entidad.
En comienzo es necesario explicar que las facultades de esta dependencia se concretan en la interpretación de las normas atrás mencionadas, razón por la cual no corresponde en ejercicio de dichas funciones prestar asesoría específica para atender casos particulares, ni juzgar, calificar, avalar, ni entrar en controversia por las interpretaciones que realicen los contribuyentes sobre las disposiciones normativas frente a las actuaciones de otras dependencias.
En igual sentido, los conceptos que se emiten por este despacho tienen como fundamento las circunstancias presentadas en las consultas y buscan atender los supuestos de hecho y derecho expuestos en estas en forma general; por ello, se recomienda que la lectura del mismo se haga en forma integral para la comprensión de su alcance, el cual no debe extenderse a situaciones diferentes a las planteadas y estudiadas.
Las preguntas concretas que realiza la solicitante se atenderá en su orden:
Solicita pronunciamiento de esta dependencia en relación con la Ley 1116 de 2006 en lo referente a la negociación de intereses cuando la DIAN es acreedor mayoritario.
SOLICITUD
PRIMERA: Se se (sic) establezca una postura y se defina el tema –como se hizo en nivel central- acerca de la negociación de intereses, cuando la DIAN es acreedor mayoritario y el PROMOTOR asignado al proceso de reorganización indica que no es posible pagar la tasa de interés propuesta por la DIAN.
En el contexto de la Ley 116 (Sic) de 2006 no es competencia de esta dependencia fijar una postura definitiva sobre el tema acerca de la negociación de intereses cuando la DIAN es acreedor mayoritario, considerando que la negociación es una facultad de los funcionarios que sean designados y autorizados para este tipo de actuación y dependerá de las circunstancias especiales de cada caso.
Adicionalmente cabe destacar que las decisiones del promotor acerca de la imposibilidad de pago, también hace parte de una eventualidad que no es procedente analizar o calificar por parte de este despacho.
En este contexto conviene remitirnos al contenido de la Ley 1116 de 2006 para señalar que el texto legal en comienzo no dispone ninguna restricción u obligación en cuanto al tema de la negociación de intereses.
El tenor literal de las normas en cuestión dispone:
“ARTÍCULO 34. CONTENIDO DEL ACUERDO. Las estipulaciones del acuerdo deberán tener carácter general, en forma que no quede excluido ningún crédito reconocido o admitido, y respetarán para efectos del pago, la prelación, los privilegios y preferencias establecidas en la ley.
Los créditos a favor de la DIAN y los demás acreedores de carácter fiscal no estarán sujetos a los términos del estatuto tributario y demás disposiciones especiales, para efectos de determinar sus condiciones de pago y tasas, las cuales quedarán sujetas a las resultas del acuerdo de reorganización o de adjudicación.
El acuerdo deberá incluir, entre otras, cláusulas que regulen la conformación y funciones de un comité de acreedores con participación de acreedores internos y externos, que no tendrán funciones de administración ni coadministración de la empresa.
Así mismo deberá pactarse la celebración de, por lo menos, una reunión anual de acreedores, con el fin de hacer seguimiento al cumplimiento del mismo, dando aviso oportuno de su convocatoria al Juez del concurso.
PARÁGRAFO 1o. Los acuerdos de reorganización que suscriban los empleadores que tengan a su cargo el pago de pasivos pensionales, deberán incluir un mecanismo de normalización de pasivos pensionales. Dichos mecanismos podrán consistir en la constitución de reservas adecuadas dentro de un plazo determinado, la conciliación, negociación y pago de pasivos, la conmutación pensional total o parcial y la constitución de patrimonios autónomos, todo ello de conformidad con la ley y con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional.
Los mecanismos de normalización pensional podrán aplicarse voluntariamente en todos los casos en que sea procedente la normalización del pasivo pensional, aun cuando esta no sea realizada dentro de un proceso de insolvencia.
La Superintendencia que ejerza la inspección, vigilancia o control del empleador, autorizará el mecanismo que este elija para la normalización de su pasivo, previo el concepto favorable del Ministerio de la Protección Social. Los acuerdos de reorganización o los mecanismos de normalización pensional que sean establecidos sin la autorización y el concepto mencionados, carecerán de eficacia jurídica.
PARÁGRAFO 2o. Cuando sean otorgados créditos para financiar el pago de los pasivos pensionales o para realizar su conmutación, dichos créditos tendrán el mismo privilegio de los créditos laborales cuyo pago haya sido realizado o conmutado.
PARÁGRAFO 3o. Los créditos por IVA descontable a favor de la empresa insolvente deberán ser utilizados para atender las acreencias a favor del fisco. En los demás casos se regirá por las normas existentes sobre la materia.
ARTÍCULO 79. FACULTADES DE LOS APODERADOS. Los apoderados designados por el deudor y los acreedores, respectivamente, que concurran al proceso de reorganización y de liquidación judicial, deberán ser abogados con <sic> y se entenderán facultados para tomar toda clase de decisiones que correspondan a sus mandantes, inclusive las de celebrar acuerdos de reorganización y adjudicación y obligarlos a las resultas del mismo.
PARÁGRAFO. De conformidad con lo previsto en el presente artículo, el representante de la entidad estatal acreedora, tendrá entre otras facultades, la posibilidad de otorgar rebajas, disminuir intereses, conceder plazos, para lo cual deberá contar con autorización expresa del funcionario respectivo de la entidad oficial.”
Tal como se observa en los textos subrayados en el artículo 34 de la Ley 1116 de 2006 se refiere a los resultados del acuerdo de reorganización; es decir, por medio de una actividad convencional se llega a un acuerdo, regla que parte de negociación y acuerdo de voluntades, sin que sea procedente la imposición de la voluntad de una de las partes.
En esta medida los funcionarios pueden no aceptar las propuestas de negociación velando por los intereses del fisco nacional, pues, esta es una forma de ejercer la voluntad y además es una de las posibilidades u opciones resultado de este proceso. Con este tipo de actuaciones los funcionarios no vulneran en forma alguna el contenido de las normas atrás transcritas.
No puede perderse de vista que el parágrafo del artículo 79 de la Ley 1116 de 2006 señala entre las facultades, la posibilidad de disminuir intereses, premisa que implica que no es una obligación y además, debe contar con autorización expresa del funcionario competente de la entidad.
Adicionalmente, el término posibilidad de acuerdo con el diccionario de la Real Academia de la Legua se define como: 1. F. Aptitud, potencia u ocasión para ser o existir algo. 2. f. Aptitud o facultad para hacer o no hacer algo. 3. f. Medios disponibles, hacienda propia. Por tanto, la posibilidad es la facultad de hacer o no hacer algo, lo cual aplicado al texto legal sería la facultad de otorgar o no otorgar rebajas, disminuir intereses o conceder plazos.
.- SEGUNDA: Solicito se dé respuesta de fondo a cada uno de los interrogantes planteados en el numeral once del presente escrito.
Punto 11.
.- “¿Está facultada la DIAN, para violentar la Ley 1116 de 2006 y no negociar intereses para que empresa (sic) pueda pagar y no ir a liquidación?”
Tal como se explicó en la respuesta a la primera solicitud la no aceptación de la fórmula de pago en cuanto a los de intereses de ninguna forma violenta la Ley 1116 de 2006
.- ¿Se buscaba con la Ley 1116 de 2006 que la DIAN cuando es acreedor mayoritario no negociara intereses, así las empresas no los puedan pagar?
La Ley 1116 de 2006 otorga unas facultades para negociar, entre las cuales se encuentra la posibilidad de otorgar rebajas, disminuir intereses, conceder plazos, para lo cual deberá contar con autorización expresa del funcionario respectivo de la entidad oficial.
Ello no significa, que los funcionarios deban aceptar todos los términos de los promotores asignados a los procesos de reorganización, pues para ello se está en el marco de una negociación y análisis de cada proceso en particular
.- ¿Acaso el artículo 34 de la Ley 1116 de 2006, no estableció una postura imperativa del legislador frente al tema de la negociación?
El artículo 34 de la Ley 1116 de 2006 estableció la posibilidad de negociación y la exigencia de sujetarse a las resultas del acuerdo de reorganización o de adjudicación.
Esto no conlleva, sujetarse a todas las propuestas o exigencias del promotor asignado a los procesos de reorganización.
.- ¿Por qué en el nivel central de la DIAN si viabiliza la negociación de intereses de las empresas a través de análisis financiero y en la seccional adoptan una postura diferente?
No es posible afirmar o generalizar mediante un concepto los resultados de los acuerdos de reorganización en los que han participado las dependencias y funcionarios competentes de esta entidad.
Los resultados de las negociaciones son consecuencia de las decisiones que toman los funcionarios designados de acuerdo con las autorizaciones otorgadas, cada una responderá al caso en particular sin que pueda señalarse que existe una orden o directriz sobre el tema en cuestión.
¿Puede la DIAN tener posturas diferentes frente al mismo tema?
Las posturas en los procesos de reorganización dependen las circunstancias en específico y del análisis que realizan los funcionarios designados y autorizados en ejercicio de las funciones propias del cargo.
En este contexto no es posible señalar que existe una única postura sobre la negociación de interés, pues las resultas solamente corresponden a cada caso de negociación en los procesos de reorganización en particular.
En los anteriores términos se absuelve su consulta y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias, pueden consultarse directamente en nuestras bases de datos jurídicas ingresando a la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.gov.co siguiendo el ícono de “Normatividad” – “técnica”, y seleccionando los vínculos “doctrina” y “Dirección de Gestión Jurídica”.
Atentamente,
PEDRO PABLO CONTRERAS CAMARGO
Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina