Tema: IVA. Procedimiento
Descriptor: Hecho Generador del Impuesto. Juegos de Suerte y Azar
OFICIO Nº 016191
21-06-2018
DIAN
Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina
Bogotá, D.C.
100208221 – 000958
Señor:
JUAN SILVERIO SEGURA IBÁÑEZ
Manzana E Casa Nº 10 Barrio Alameda – Cuba
Pereira – Risaralda.
Ref: Radicado 000171 del 07/06/2018
|
Tema |
|
|
Impuesto a las ventas |
|
Descriptores |
|
|
Hecho Generador del Impuesto Sobre las Ventas Juegos de Suerte y Azar Juegos de Suerte y Azar - Competencia de la DIAN |
|
Fuentes formales |
|
|
Artículo 420 del Estatuto Tributario. |
Cordial saludo, Sr. Segura:
De acuerdo con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 es función de esta Subdirección absolver de modo general las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de esta entidad.
Para comenzar se debe explicar que las facultades de esta dependencia se concretan en la interpretación de las normas atrás mencionadas, razón por la cual no corresponde en ejercicio de dichas funciones prestar asesoría específica para atender casos particulares, ni juzgar, calificar, avalar o atender procesos o procedimientos que son tramitados ante otras entidades o dependencias, ni examinar las decisiones tomadas en las mismas, menos confirmar o aprobar las interpretaciones que realicen los contribuyentes sobre las disposiciones normativas dentro de actuaciones administrativas específicas.
En igual sentido, los conceptos que se emiten por este despacho tienen como fundamento las circunstancias presentadas en las consultas y buscan atender los supuestos de hecho y derecho expuestos en estas en forma general; por ello, se recomienda que la lectura del mismo se haga en forma integral para la comprensión de su alcance, el cual no debe extenderse a situaciones diferentes a las planteadas y estudiadas.
1.- En la consulta el solicitante presenta seis consideraciones que se resumen a continuación:
.- Primero: De acuerdo con lo dispuesto en los incisos terceros y cuarto del artículo 336 de la Constitución Política, los monopolios rentísticos del Estado tienen régimen propio fijado en la ley y las rentas se destinan exclusivamente a servicios de la salud.
.- Segundo: La Ley 643 de 2001 estableció el régimen de esta actividad y tiene carácter de especial.
.- Tercero: Afirma el peticionario que en nuestro ordenamiento está prohibida la doble tributación y cita la Sentencia No. C-521 de 1997, para indicar que los juegos de suerte y azar no pueden ser gravados con impuestos diferentes a los establecidos en la Ley 643 de 2001, pues de lo contrario se generaría una doble tributación sobre el mismo hecho generador.
Agregó que en la Sentencia No. 1191 de 2001 de la Corte Constitucional se declaró exequible el artículo 49 de la Ley 643 de 2001, que dispone que la explotación directa o a través de terceros de los juegos de suerte y azar de que trata la presente ley no constituye hecho generador del impuesto sobre las ventas.
.- Cuarto: Concluye el solicitante que desconoce los motivos por los cuales la DIAN está cobrando el impuesto del IVA a los operadores de los juegos de suerte y azar, y que de esta forma se infringe el mandato constitucional y el régimen legal propio de esta actividad, que está exenta de este cobro del IVA.
.- Quinto: Cuestiona el remitente acerca del cobro del IVA y la falta de destinación específica que por mandato legal deben tener los recaudos del monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar.
.- Sexto: Resume que solicita se explique como la explotación de juegos de suerte y azar está obligada al pago del IVA, pues, se trataría del Estado cobrándole al Estado.
Adicionalmente, expone que se abstendrá de pagar el impuesto teniendo en cuenta los fallos de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.
2.- Para atender en su integridad la consulta es necesario realizar las siguientes precisiones:
2.1.- Lo manifestado en las consideraciones primera y segunda sobre el monopolio rentístico de juegos de suerte y azar y la Ley 643 de 2001, no afecta en nada la obligación legal de pagar el impuesto sobre las ventas en los juegos de suerte y azar; en tanto, se trata de una obligación de carácter legal establecida expresamente en la ley.
2.2.- La prohibición de doble tributación no se configura cuando se trata del impuesto sobre las ventas en los juegos de suerte y azar, considerando que el IVA, no grava el monopolio ni la concesión o explotación directa o a través de terceros del mismo.
El artículo 49 de la Ley 643 de 2001 “Por la cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar” sobre la prohibición de gravar el monopolio dispone:
“ARTÍCULO 49. PROHIBICIÓN DE GRAVAR EL MONOPOLIO. Los juegos de suerte y azar a que se refiere la presente ley no podrán ser gravados por los departamentos, distrito o municipios, con impuestos, tasas o contribuciones, fiscales o parafiscales distintos a los consagrados en la presente ley. La explotación directa o a través de terceros de los juegos de suerte y azar de que trata la presente ley no constituye hecho generador del Impuesto sobre las Ventas IVA.
Los Juegos de Suerte y Azar cuyos derechos de explotación no hayan sido establecidos en esta ley, causarán derechos de explotación equivalentes por lo menos, al diecisiete por ciento (17%) de los ingresos brutos.” (negrilla fuera de texto).
La Corte Constitucional en Sentencia C-537 del 23 de noviembre de 1995 al pronunciarse en relación con la violación del artículo 336 de la Carta Fundamental, indicó que no existe incompatibilidad entre el monopolio y la facultad impositiva de las entidades territoriales; mucho menos de la facultad impositiva del legislador:
“A su juicio, al pretender gravar con el impuesto municipal sobre juegos de suerte y azar a las operaciones de Ecosalud, “se estaría violando el mandato constitucional de atar dichas fuentes financieras a los servicios de salud, con exclusividad como lo pide el artículo 336 que viene a ser violado materialmente por las normas acusadas en cuanto grava las rentas monopolizadas”.
Para esta Corporación no prospera el cargo, por cuanto no existe incompatibilidad entre el concepto fiscal de monopolio de juegos de suerte y azar como arbitrio rentístico -artículo 336-4 CP.- y la facultad impositiva que desarrollan las disposiciones demandadas en cabeza de los municipios y el Distrito Especial de Bogotá.”(negrilla fuera de texto).
Posición reiterada en Sentencia C-587 del 7 de diciembre de 1995 en donde recalcó:
“Ahora bien, la norma plasmada en el artículo 336 de la Constitución debe interpretarse de manera razonable, por lo cual resulta inadmisible sostener que toda entidad cuyo objeto sea la explotación de los juegos de suerte y azar, por el hecho de que las rentas obtenidas de esa actividad estén exclusivamente destinadas a los servicios de salud, deba forzosamente estar exenta del pago de impuestos a nivel nacional, departamental, distrital o municipal. Tal beneficio no se deduce de la norma constitucional, que no consagra exención alguna y que se limita, dentro de un criterio acorde con los postulados del Estado Social de Derecho, a canalizar los ingresos que se perciban por el aludido concepto hacia uno de los fines prioritarios en la orientación de la economía, cual es el de satisfacer las apremiantes necesidades de salud de los colombianos.
Debe recordarse, por otra parte, que la Constitución ha dejado en cabeza del legislador -el Congreso de la República, por iniciativa del Gobierno- y de las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales, en sus respectivos ámbitos de competencia, la facultad de definir los casos de exención en cuanto al cobro de tributos (artículos 150, numeral 12; 154; 300, numeral 4; 313, numeral 4, y 294 de la Constitución). A tales organismos la Carta Política no les ha impuesto la obligación de exonerar de tributos a las personas jurídicas que explotan monopolios, como los de suerte y azar y de licores, o de plasmar excepciones a su favor en cuanto a la obligación genérica, a todos exigida según el artículo 95, numeral 9, de la Constitución, de contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de los conceptos de justicia y equidad.
Tampoco puede sostenerse la tesis de que absolutamente todo lo que tales entidades reciban por concepto de su actividad deba destinarse indiscriminadamente a la salud. Una concepción absoluta de esa destinación llevaría al absurdo de que no les sería permitido atender, con los recursos provenientes de su objeto, los gastos indispensables para su propio funcionamiento o para el pago de los impuestos, tasas y contribuciones a su cargo.” (subraya y negrilla fuera de texto).
En armonía con las interpretaciones anteriores, esta Subdirección ha explicado, en lo atinente al contrato de concesión en Oficio 028594 del 20 de octubre de 2017, lo siguiente:
“… Con base en lo anterior se concluye que del total pagado por el apostador el diecinueve por ciento (19%) corresponde al valor del impuesto sobre las ventas, tarifa prevista en el artículo 468 del Estatuto Tributario. Por tanto, nada afecta el cambio de tarifa del impuesto sobre las ventas al concesionario operador de los juegos de suerte y azar, ya que el sujeto pasivo de la obligación económica, esto es, el apostador, es quien paga dicho porcentaje al adquirir el boleto o instrumento que da derecho a participar en el juego.
Además, la base gravable al igual que la tarifa del impuesto, se encuentran previamente establecidas por la norma tributaria, de donde se concluye que la modificación de los contratos de concesión para la operación del juego de chance, atendiendo al incremento del IVA que introdujo la Ley 1819 de 2016, no es una cuestión que atañe a esta dependencia, sino a las partes involucradas en la convención, que en todo caso, deberán regirse de acuerdo con el Régimen Propio de los Juegos de Suerte y Azar, el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y las normas reglamentarias y concordantes con los mismos.
Cabe destacar que el aumento de las apuestas depende de la voluntad del apostador quien tiene conocimiento de la tarifa del IVA para este tipo de operación; por tanto, al estar enterado de cuanto corresponde a su apuesta y cuanto al impuesto sobre las ventas, es quien determina por libre decisión cual es el valor neto de su apuesta. Esta circunstancia es propia del juego y no surgió por la modificación de la tarifa introducida por la Ley 1819 de 2016.” (negrilla fuera de texto).
2.3.- Por otra parte, la mención de las diferentes sentencias, que se refieren en el escrito de la consulta, no guarda coherencia con el argumento presentado acerca de la doble tributación en el caso del impuesto sobre las ventas para los juegos de suerte y azar, dado que la Sentencia C-1147 de 2003 de la Corte Constitucional se refiere a la inexequibilidad del artículo 115 de la Ley 788 de 2002 por vicios de forma, sin que se haya estudiado en ningún aparte el tema de la doble tributación. En esta sentencia debe tenerse en cuenta que por medio de la Ley 788 de 2002 se estableció el impuesto sobre las ventas a los juegos de suerte y azar.
En el mismo sentido, la Sentencia 7324 de 1996 del Consejo de Estado decidió la nulidad de la Instrucción 09 de 1992 de la DIAN, por exceso en la facultad reglamentaria, circunstancia que no tiene vínculo directo con el tema de la doble tributación sino con el ejercicio de las facultades administrativas reglamentarias.
A manera de explicación, la Sentencia C-1147/03 de la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad del artículo 115 de la Ley 788 de 2002, tuvo como fundamento los vicios de forma, tal como se expone en los apartes que se trascriben.
5.3.9. Dentro de este orden de ideas, la circunstancia de que en el primer debate de Comisiones Conjuntas, la Comisión Cuarta del Senado de la República no haya votado la proposición sobre el gravamen a los juegos de suerte y azar, constituye una omisión al deber de pronunciarse que es esencial al trámite del debate parlamentario y comporta un vicio de inconstitucionalidad insubsanable. A juicio de la Corte, el incumplimiento a la obligación de votar desconoce abiertamente el principio de consecutividad previsto en el artículo 157 Superior, que, como se ha expresado a lo largo de esta Sentencia, le impone a las Comisiones y plenarias de una y otra Cámara el imperativo de debatir y decidir los distintos temas y asuntos que dentro de un proyecto de ley son sometidos a su consideración.
5.3.10. En los términos expuestos, el artículo 115 de la Ley 788 de 2002 será declarado inexequible en la parte resolutiva de este Sentencia. Cabe destacar que, en la medida en que la norma acusada ha sido encontrada inconstitucional por el vicio de forma señalado, la Corte se abstendrá de considerar los demás cargos que fueron propuestos en su contra.
A su vez, la decisión contenida en la sentencia del 29 de marzo de 1996 No. 7324 de la Sección Cuarta del Consejo de Estado tiene como fundamento los siguientes argumentos, los cuales no tiene relación directa con el tema que nos ocupa:
Así pues que el contenido del acto administrativo solo puede tener por objeto facultar la ejecución de la ley, por lo que el campo de acción del Gobierno está delimitado por una parte por el texto, el contenido implícito, el sentido mismo y la finalidad específica de la ley que reglamenta, y sin caer en el extremo de pretender regular lo que es materia propia del legislador.
No puede entonces la Administración so pretexto de ejercer la competencia contenida en el Decreto 2117 de 1992, ejercer una actividad legislativa para limitar o extralimitar las normas legales que dice interpretar ni perseguir un fin distinto al de la exacta recaudación del tributo, atendiendo los principios de igualdad, justicia y equidad que gobiernan el sistema tributario y que se hallan consagrados en los artículos 95 numeral 9 (y 363 de la Constitución Política, (transcrito) y en el 683 del Estatuto Tributario.
Pues esta facultad legislativa, radica exclusivamente en el Congreso de la República y no pueden los funcionarios administrativos ejercerla so pretexto de estar interpretando la ley con el fin de dar instrucciones a los funcionarios subordinados.
Si se analiza el contexto de la Instrucción 09 de 1992 claramente se deduce que evidentemente allí la Administración sin tener competencia establece un procedimiento consistente en:
a) Crear la obligación para el Consejo de Estado y de los Tribunales Administrativos de rendir la información comprendida bajo el numeral 6 (de la instrucción, es decir crea un deber de información que no establece el Estatuto Tributario, pues este en el artículo 630 solo la contempla para los jueces civiles y el artículo 631 se refiere a aspectos diferentes a los exigidos por la Administración.
No puede en manera alguna la Administración crear deberes no establecidos en la ley, deberes que además carecen de justificación en la medida que en todos los procesos en que es demandada la Nación, en virtud de la notificación de la demanda y de la obligación, de la entidad administrativa de atenderla y de su presencia en el juicio, conoce quien es el demandante, la cuantía del proceso y la cuantía de la condena.
b) Partiendo de la información obtenida toma como base el monto de la condena, sobre la cual aplica una tarifa presuntiva del 20%, no prevista en el Estatuto Tributario y establecer así el monto de los ingresos por honorarios del contribuyente.
Es errado el argumento del apoderado de la Nación cuando afirma que puede aplicar una presunción legal de ingresos que ella está contemplada en el Estatuto Tributario como medio probatorio, porque si bien es cierto que el artículo 758 por él citado como los artículos 755-1; 755-2; 756-3; (sic) y 757 a 763 establecen presunciones, entre ellas no se encuentra ninguna que presuma que el ingreso de los abogados en los procesos en que sea demandada la Nación es igual al 20% del valor de la pretensión o de la condena.
c) Establece para el apoderado una declaración bajo juramento, de hechos que le perjudican, es decir la obliga a una confesión bajo la conminación del juramento, desconociendo que es requisito para que la confesión sea válida como prueba es que la misma sea expresa, consciente y libre", (artículo 195 numeral 4 (del Código de Procedimiento Civil), con lo cual evidentemente riñe con lo previsto en la ley.
Evidentemente se desconoce el principio de igualdad cuando se dicta una instrucción y el procedimiento en ella contenido es orientada exclusivamente a los abogados que apoderan causas contra la Nación, porque de esta manera se está estableciendo una discriminación en el control tributario entre aquellos abogados que ejercen acciones de este tipo, en la jurisdicción contenciosa con los que desarrollan actividad similares en otros campos del derecho, y aún dentro del mismo campo, con aquellos que apoderan causas en la que la actora sea la Nación y el demandado el contribuyente, se rompe así el principio constitucional de igualdad ante la ley, de riguroso cumplimiento para todas las autoridades administrativas.
También encuentra la Sala que es válido el cargo de violación de la Resolución 020 de 1992 artículo 1 (numeral 4.20 expedida por el Ministerio de Justicia porque, contrariamente a lo expresado por el Ministerio Público, una entidad administrativa está obligada a observar los actos administrativos de contenido general expedidos en ejercicio de su competencia legal, por otra entidad del sector público sobre determinada materia.
Si en la Resolución 020 de 1992 en su artículo 1 (, el Ministro de Justicia reguló los honorarios que pueden cobrar los Abogados no podía la Administración de Impuestos desconocer, que de acuerdo con dicho acto administrativo los honorarios de los apoderados de actores de demandas contra la Nación pueden variar del 0% al 35% como lo enseña la mencionada resolución.
Visto entonces que el acto administrativo acusado sí infringe las normas superiores en que debió fundarse incurre en causal de nulidad y por lo tanto debe retirarse del ordenamiento jurídico.
2.4.- Frente a las manifestaciones realizadas por el consultante en el punto cuarto, acerca de la razón por la cual la DIAN cobra el impuesto sobre las ventas resulta oportuno recordar que el legislador es el único que puede crear impuestos, en el presente caso, el Congreso de la República por tratarse de un impuesto del orden nacional (impuesto sobre las ventas).
En este aparte resulta oportuno recordar que por medio del artículo 115 de la Ley 788 de 2002 se había incluido como hecho generador del impuesto sobre las ventas la circulación, venta u operación de juegos de suerte y azar, al adicionar el literal d) al artículo 420 del Estatuto Tributario. Este artículo fue declarado inexequible mediante Sentencia C-1147-03 de la Corte Constitucional por vicios de forma, tal como se explicó anteriormente.
No obstante, con posterioridad mediante el artículo 62 de la Ley 863 de 2003 se adicionó el literal d) al artículo 420 del Estatuto Tributario e incluyó como hecho generador del impuesto sobre las ventas la circulación, venta u operación de los juegos de suerte y azar con excepción de las loterías. Este artículo tuvo vigencia ininterrumpida hasta su modificación por la Ley 1819 del año 2016 y se presume constitucional, habida cuenta que no fue objeto de ninguna demanda ni decisión sobre su exequibilidad.
En la actualidad, con la última modificación introducida por la Ley 1819 de 2016, el hecho generador del impuesto sobre las ventas – IVA, relacionado con los juegos de suerte y azar se encuentra establecido en el artículo 420 del Estatuto Tributario, literal e) así:
“ARTÍCULO 420. HECHOS SOBRE LOS QUE RECAE EL IMPUESTO. El impuesto a las ventas se aplicará sobre:
(…)
e) La circulación, venta u operación de juegos de suerte y azar, con excepción de las loterías y de los juegos de suerte y azar operados exclusivamente por internet.
El impuesto a las ventas en los juegos de suerte y azar se causa en el momento de realización de la apuesta, expedición del documento, formulario, boleta o instrumento que da derecho a participar en el juego. Es responsable del impuesto el operador del juego.
La base gravable del impuesto sobre las ventas en los juegos de suerte y azar estará constituida por el valor de la apuesta, y del documento, formulario, boleta, billete o instrumento que da derecho a participar en el juego. En el caso de los juegos localizados tales como las maquinitas o tragamonedas, la base gravable mensual está constituida por el valor correspondiente a 20 Unidades de Valor Tributario (UVT) y la de las mesas de juegos estará constituida por el valor correspondiente a 290 Unidades de Valor Tributario (UVT). En el caso de los juegos de bingos, la base gravable mensual está constituida por el valor correspondiente a 3 Unidades de Valor Tributario (UVT) por cada silla.
En los juegos de suerte y azar se aplicará la tarifa general del impuesto sobre las ventas prevista en este estatuto.
Son documentos equivalentes a la factura en los juegos de suerte y azar, la boleta, el formulario, billete o documento que da derecho a participar en el juego. Cuando para participar en el juego no se requiera documento, se deberá expedir factura o documento equivalente. El valor del impuesto sobre las ventas a cargo del responsable no forma parte del valor de la apuesta.
El impuesto generado por concepto de juegos de suerte y azar se afectará con impuestos descontables …” (negrilla y subraya fuera de texto).
La norma antes citada, de manera expresa estipula el hecho generador del impuesto sobre las ventas que consiste en la circulación, venta u operación de juegos de suerte y azar, y designa como responsable de dicho impuesto al operador del juego. Asimismo, establece que el impuesto en los juegos de suerte y azar se causa en el momento de la realización de la apuesta, del documento, formulario, boleta, billete o instrumento que da derecho a participar en el juego; y la tarifa a aplicar será la tarifa general, la cual corresponde con el diecinueve (19%).
Así las cosas, las afirmaciones expuestas por el consultante carecen de asidero jurídico y resultan contrarias a lo establecido en la ley en materia de impuesto sobre las ventas, habida cuenta que la venta u operación de los juegos de suerte y azar se encuentra gravada con el impuesto sobre las ventas.
2.5.- En el anterior contexto queda suficientemente claro porque se cobra el IVA sobre los juegos de suerte y azar, las razones por las cuales no tiene una destinación específica, todo lo cual tiene como fundamentos legales de su cobro la norma citada y transcrita. También queda explicado que no se infringe ningún mandato constitucional, habida cuenta que no se trata de un impuesto que grava el monopolio sino la circulación, venta u operación de juegos de suerte y azar.
2.6.- De acuerdo con todo lo expuesto cabe mencionar que no existe ninguna razón de orden legal o constitucional que permita justificar la decisión que menciona el consultante de abstenerse de pagar el impuesto, menos si se trata de un agente responsable de dicho gravamen.
Además, resulta pertinente mencionar que existen normas que regulan circunstancias relacionadas con este tipo de conductas, entre las cuales se encuentran las que se transcriben a continuación para su mayor ilustración:
Estatuto Tributario:
“ARTÍCULO 553. LOS CONVENIOS ENTRE PARTICULARES SOBRE IMPUESTOS NO SON OPONIBLES AL FISCO. Los convenios entre particulares sobre impuestos, no son oponibles al fisco.
ARTÍCULO 370. LOS AGENTES QUE NO EFECTÚEN LA RETENCIÓN, SON RESPONSABLES CON EL CONTRIBUYENTE. No realizada la retención o percepción, el agente responderá por la suma que está obligado a retener o percibir, sin perjuicio de su derecho de reembolso contra el contribuyente, cuando aquél satisfaga la obligación. Las sanciones o multas impuestas al agente por el incumplimiento de sus deberes serán de su exclusiva responsabilidad.
ARTÍCULO 375. EFECTUAR LA RETENCIÓN. Están obligados a efectuar la retención o percepción del tributo, los agentes de retención que por sus funciones intervengan en actos u operaciones en los cuales deben, por expresa disposición legal, efectuar dicha retención o percepción.
ARTÍCULO 437-3. RESPONSABILIDAD POR LA RETENCIÓN. Los agentes de retención del impuesto sobre las ventas responderán por las sumas que estén obligados a retener. Las sanciones impuestas al agente por el incumplimiento de sus deberes serán de su exclusiva responsabilidad.
ARTÍCULO 669. SANCIÓN POR OMITIR INGRESOS O SERVIR DE INSTRUMENTO DE EVASIÓN. Los responsables del impuesto sobre las ventas pertenecientes al régimen común, que realicen operaciones ficticias, omitan ingresos o representen sociedades que sirvan como instrumento de evasión tributaria, incurrirán en una multa equivalente al valor de la operación que es motivo de la misma.
Esta multa se impondrá por el Administrador de Impuestos Nacionales, previa comprobación del hecho y traslado de cargos al responsable por el término de un (1) mes para contestar.
ARTÍCULO 869. ABUSO EN MATERIA TRIBUTARIA. La Administración Tributaria podrá recaracterizar o reconfigurar toda operación o serie de operaciones que constituya abuso en materia tributaria y, consecuentemente, desconocer sus efectos. En este sentido, podrá expedir los actos administrativos correspondientes en los cuales proponga y liquide los impuestos, intereses y sanciones respectivos.
Una operación o serie de operaciones constituirá abuso en materia tributaria cuando involucre el uso o la implementación de uno o varios actos o negocios jurídicos artificiosos, sin razón o propósito económico y/o comercial aparente, con el fin de obtener provecho tributario, independientemente de cualquier intención subjetiva adicional.
PARÁGRAFO 1o. Se entiende por recaracterizar o reconfigurar, la potestad con que cuenta la Administración Tributaria para determinar la verdadera naturaleza, forma o particularidades de una operación o serie de operaciones, distinta a la que el obligado tributario pretende presentar, y que conlleva a diferentes consecuencias tributarias.
PARÁGRAFO 2o. Se entenderá que un acto o negocio jurídico es artificioso y por tanto carece de propósito económico y/o comercial, cuando se evidencie, entre otras circunstancias, que:
1. El acto o negocio jurídico se ejecuta de una manera que, en términos económicos y/o comerciales, no es razonable.
2. El acto o negocio jurídico da lugar a un elevado beneficio fiscal que no se refleja en los riesgos económicos o empresariales asumidos por el obligado tributario.
3. La celebración de un acto o negocio jurídico estructuralmente correcto es aparente, ya que su contenido oculta la verdadera voluntad de las partes.
PARÁGRAFO 3o. Se entiende por provecho tributario la alteración, desfiguración o modificación de los efectos tributarios que, de otra manera, se generarían en cabeza de uno o más obligados tributarios o beneficiarios efectivos, tales como la eliminación, reducción o diferimiento del tributo, el incremento del saldo a favor o de las pérdidas fiscales y la extensión de beneficios o exenciones tributarias.”
Ley 1819 de 2016.
ARTÍCULO 338. Adiciónese el Capítulo 12 del Título XV del Código Penal, el cual quedará así:
CAPÍTULO 12.
Omisión de activos o inclusión de pasivos inexistentes.
Artículo 434 A. Omisión de activos o inclusión de pasivos inexistentes. El contribuyente que de manera dolosa omita activos o presente información inexacta en relación con estos o declare pasivos inexistentes en un valor igual o superior a 7.250 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y con lo anterior, afecte su impuesto sobre la renta y complementarios o el saldo a favor de cualquiera de dichos impuestos, será sancionado con pena privativa de libertad de 48 a 108 meses y multa del 20% del valor del activo omitido, del valor del activo declarado inexactamente o del valor del pasivo inexistente.
PARÁGRAFO 1o. Se extinguirá la acción penal cuando el contribuyente presente o corrija la declaración o declaraciones correspondientes y realice los respectivos pagos, cuando a ello hubiere lugar.
PARÁGRAFO 2o. Para efectos del presente artículo se entiende por contribuyente el sujeto respecto de quien se realiza el hecho generador de la obligación tributaria sustancial.
ARTÍCULO 339. Modifíquese el artículo 402 de la Ley 599 de 2000, el cual quedará así:
Artículo 402. Omisión del agente retenedor o recaudador. El agente retenedor o autorretendor (sic) que no consigne las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración de retención en la fuente o quien encargado de recaudar tasas o contribuciones públicas no las consigne dentro del término legal, incurrirá en prisión de cuarenta (48) a ciento ocho (108) meses y multa equivalente al doble de lo no consignado sin que supere el equivalente a 1.020.000 UVT.
En la misma sanción incurrirá el responsable del impuesto sobre las ventas o el impuesto nacional al consumo que, teniendo la obligación legal de hacerlo, no consigne las sumas recaudadas por dicho concepto, dentro de los dos (2) meses siguiente (sic) a la fecha fijada por el Gobierno nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración del impuesto sobre las ventas.
El agente retenedor o el responsable del impuesto sobre las ventas o el impuesto nacional al consumo que omita la obligación de cobrar y recaudar estos impuestos, estando obligado a ello, incurrirá en la misma penal prevista en este artículo.
Tratándose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas mismas sanciones las personas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de dichas obligaciones.
PARÁGRAFO. El agente retenedor o autorretenedor, responsable del impuesto a la ventas, el impuesto nacional al consumo o el recaudador de tasas o contribuciones públicas, que extinga la obligación tributaria por pago o compensación de las sumas adeudadas, según el caso, junto con sus correspondientes intereses previstos en el Estatuto Tributario, y normas legales respectivas, se hará beneficiario de resolución inhibitoria, preclusión de investigación o cesación de procedimiento dentro del proceso penal que se hubiere iniciado por tal motivo, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar.
2.7.- Sobre la petición de información acerca de tramites de cobro de IVA respecto de la sociedad LUCKY DUCK SALAS DE JUEGO E.U., debe observarse que la Subdirección de Gestión de Recaudo y Cobranzas, remitió el asunto a este despacho y en el oficio remisorio 1000224372-3949 de 25 de mayo de 2018 manifestó que se encargará del tema por considerarlo de su competencia.
En los anteriores términos se absuelve su consulta y se le informa que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestras bases de datos jurídicas ingresando a la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.gov.co siguiendo el ícono de “Normatividad” – “técnica“, y seleccionando los vínculos “doctrina” y “Dirección de Gestión Jurídica”.
Atentamente,
PEDRO PABLO CONTRERAS CAMARGO
Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina
Dirección de Gestión Jurídica UAE-DIAN