Oficio 001779

OFICIO Nº 001779

08-10-2018

DIAN

 

 

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

Bogotá, D.C.

100208221– 001779

 

Señor

DANIEL FERNANDO GÓMEZ PACHECO

Email: [email protected]

 

Ref: Radicado 100052349 del 24/08/2018

 

De conformidad con el artículo 20 del Decreto número 4048 de 2008 este despacho está facultado para absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras o de comercio exterior y control cambiario en lo de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

 

Mediante el radicado de la referencia solicita se precise respecto de lo analizado en el descriptor 1.21. del Concepto General Unificado No. 0912 del 19 de julio de 2018 impuesto sobre la renta de las Personas Naturales, la regla de realización de las cesantías para los docentes.

 

La inquietud surge por el aparte de este descriptor que se trascribe a continuación: “Sin perjuicio de lo anteriormente señalado esta regla de realización no aplica para aquellos regímenes especiales de cesantías del sector público que se manejan a través de fondos de carácter público, por ejemplo, el FOMAG (Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) o el Fondo de Bienestar Social de la Contraloría General de la República. (…)” (Subrayado fuera del texto)

 

Para el peticionario existen dos situaciones a diferenciar, respecto de las cesantías administradas por el FOMAG: (i) los vinculados antes de 1990 que manejan un sistema retroactivo y, (ii) los vinculados a partir de 1990 a los que les corresponde un sistema anualizado.

 

Sobre el particular se considera lo siguiente:

 

En el descriptor 1.21. del Concepto General Unificado No. 0912 del 19 de julio de 2018 se analizó la regla de realización de las cesantías, con base en lo establecido en el artículo 1.2.1.20.7. del Decreto 1625 de 2016 para el régimen especial de cesantías de la Ley 50 de 1990 y el régimen tradicional del Código Sustantivo de Trabajo, contenido en el Capítulo VII, Título VIII, parte primera.

 

También se precisó que la regla de realización establecida en el artículo 1.2.1.20.7. del Decreto 1625 de 2016 no aplica para los regímenes especiales de cesantías del sector público que se manejan a través de fondos de carácter público, por ejemplo, el FOMAG (Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) o el Fondo de Bienestar Social de la Contraloría General de la República, debido a que no están contemplados en el supuesto señalado en el artículo 1.2.1.20.7. del Decreto 1625 de 2016.

 

Sin perjuicio de lo anteriormente señalado, este despacho destaca los siguientes apartes de la sentencia de radicación 19001-23-33-000-2014-00104-01 (0483-2016) del 12 de abril de 2018, Consejero Ponente Dr. William Hernández Gómez de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que con base en lo dispuesto en la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio” señaló:

 

“(…)

Visto lo anterior, se concluye: (i) que Los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad, y (ii) a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1.º de enero de 1990 [lo que según la definición contenida en los artículos 1.º y 2.º, corresponde a los nacionales o territoriales que por cualquier causa se lleguen a vincular en tal calidad, sin hacer distinción entre nacionales y territoriales], se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, esto es, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses.

 

Posteriormente, el artículo 6 de la Ley 60 de 1993, señaló que el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales, sin solución de continuidad, y los de las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989.

 

En este sentido, el personal docente que continuaba con vinculación departamental, distrital y municipal sería incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetaría el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.

 

Por tanto, la obligación de incorporar a los docentes departamentales, distritales y municipales financiados con recursos propios de las entidades territoriales al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio surgió con el Decreto 196 de 1995, que en el artículo 5.º determinó que se debía respetar el régimen prestacional que tuvieran los docentes al momento de su vinculación, y, conforme a lo previsto en el artículo 7 eiusdem, el reconocimiento de las cesantías y los intereses, quedaba a cargo de la entidad territorial, cuando se realizara dicho traslado.”

 

De acuerdo al análisis que se hace en la citada jurisprudencia sobre el régimen de cesantías de los docentes, con base en el régimen jurídico aplicable, este despacho evidencia el FOMAG no solo administra las cesantías correspondientes al sistema de retroactividad, sino también el sistema anualizado de cesantías, los cuales resultan aplicables a los docentes según su clasificación (nacional, nacionalizados o territoriales).

 

Esta situación amerita la adición de un descriptor que precise esta situación, la cual tiene incidencia directa en la regla de realización analizada en el descriptor 1.21.

 

En ese orden de ideas se adicionará al Concepto General Unificado No. 0912 del 19 de julio de 2018 el descriptor 1.21.1., en los términos anteriormente señalados, del cual le enviaremos copia una vez se agoten los procedimientos internos que debe surtir de acuerdo al Memorando 000261 del 7 de septiembre de 2018.

 

En los anteriores términos se resuelve su solicitud y finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, la cual se puede ingresar por el ícono de “Normatividad” -“técnica”-, dando click en el link “Doctrina Dirección de Gestión Jurídica”.

 

Atentamente,

 

 

LORENZO CASTILLO BARVO

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina (E)

Dirección de Gestión Jurídica

UAE–DIAN