Tema: IVA
Descriptor: Provisión de redes y de servicios de telecomunicaciones en conexión con el exterior,
OFICIO Nº 025800
13-09-2018
DIAN
Dirección de Gestión Jurídica
Bogotá, D.C.
100202208 – 1121
Señor
EFRAÍN OLARTE OLARTE
Carrera 74 B No. 23 A – 41
Bogotá D.C.
Ref: Radicado número 0917 del 18/07/2018
De conformidad con el artículo 19 del Decreto 4048 de 2008, es función de esta Dirección absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de la Entidad, ámbito dentro del cual será atendida su petición.
A través del escrito de la referencia, presenta algunas inquietudes relacionadas con los servicios de telefonía móvil, internet, datos y navegación móvil, gravados con el impuesto nacional al consumo, las que se resolverán a continuación en el orden en el que fueron planteadas:
1. "¿Cuáles son las definiciones de telefonía móvil, datos, internet y navegación móvil, que el Gobierno Nacional emplea en la aplicación del artículo 512-2 del Estatuto Tributario?"
Frente al presente interrogante, considerando que esta Dirección se ha referido en reiteradas oportunidades a las materias por usted consultadas, una de ellas en el Oficio 004559 de 2015, en el que se abordó el tema de la telefonía móvil, y otra en el Oficio 000801 de 2018, en el que se pronunció sobre los demás temas por usted consultados, de manera atenta nos permitimos anexar copia de dichos pronunciamientos para su información, por constituir doctrina vigente en la materia.
2. “¿Cuáles son los servicios específicos que conforman cada una de las definiciones genéricas de telefonía móvil, datos, internet y navegación móvil?”
Respecto de esta inquietud, como es de su conocimiento, se elevó consulta al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones MINTIC y a la Comisión de Regulación de Comunicaciones, a cada entidad dentro del ámbito de su competencia.
La Coordinadora de Relacionamiento con Agentes de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, en respuesta a la petición formulada manifestó: "… no existe una definición en el ordenamiento jurídico relacionada con los servicios a los que se refiere su solicitud que permita absolver su consulta.", e informó adicionalmente, que no tenía la competencia para resolver de fondo los interrogantes planteados, por lo que dio traslado al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones para el efecto.
El Ministerio de Tecnologías de la información y las Comunicaciones a su vez, a través de la Oficina Asesora Jurídica, mediante el Oficio con registro MinTic No. 1135347 de 2018, respecto de este interrogante informó:
"A partir de la entrada en vigencia de la Ley 1341 de 2009 la división por servicios, propia del Decreto 1900 de 1990 dejo de existir, de manera que bajo el actual régimen de telecomunicaciones cualquier tipo de servicio, independientemente de la tecnología que se emplee para el efecto, está comprendida dentro de la noción de provisión de redes y servicios de telecomunicaciones al tenor del artículo 10 de la citada Ley que dice:
"Artículo 10 Habilitación General: A partir de la vigencia de la presente ley, la provisión de redes y servicios de telecomunicaciones, que es un servicio público bajo la titularidad del Estado, se habilita de manera general, y causará una contraprestación periódica a favor del Fondo de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. Esta habilitación comprende, a su vez, la autorización para la instalación, ampliación, modificación, operación y explotación de redes de telecomunicaciones, se suministren o no al público. La habilitación a que hace referencia el presente artículo no incluye el derecho al uso del espectro radioeléctrico."
En tal sentido, no puede hablarse de "servicios especiales" y "definiciones genéricas”, como se plantea en su consulta, sino de proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones cuya definición está dada en el artículo 2.2.6.2.1.2. del Decreto 1078 de 2015, así:
“(...)
Se entiende por provisión de redes de telecomunicaciones la responsabilidad de suministrar a terceros el conjunto de nodos y enlaces físicos, ópticos, radioeléctricos u otros sistemas electromagnéticos, que permita la emisión, transmisión y recepción de información de cualquier naturaleza.
Se entiende por provisión de servicios de telecomunicaciones la responsabilidad de suministrar a terceros la emisión, transmisión y recepción de información de cualquier naturaleza a través de redes de telecomunicaciones, sean estas propias o de terceros.
Se entiende por provisión de redes y de servicios de telecomunicaciones en conexión con el exterior, cuando la misma se establece desde o hacia el exterior.
PAR.- No constituye provisión de redes de telecomunicaciones el consumo o utilización propios de las mismas sin suministro a terceros."
3. "Los servicios específicos públicos de juegos de suerte y azar, servicio público - privado de transporte denominada (SIC) popularmente UBER, ¿en cuál clasificación genérica se encuentran enmarcados?"
4. “Los servicios enunciados anteriormente, ¿se prestan a través de empresas de telefonía móvil celular?, si la respuesta es afirmativa, ¿qué requisito de registro e información financiera y/o contable se le exige para poder calcular el IVA destinado al Deporte y a la Cultura?
Para efectos de absolver estos interrogantes, nos remitimos a la respuesta dada a la pregunta número 2 del presente oficio, en virtud de la cual, conforme con la respuesta suministrada por la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, "no puede hablarse de “servicios especiales" y "definiciones genéricas”, como se plantea en su consulta, sino de proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones cuya definición está dada en el artículo 2.2.6.2.1.2. del Decreto 1078 de 2015 ...".
Sin perjuicio de lo anterior, le informamos que todos los juegos operados por internet, o por cualquier otra modalidad de tecnologías de la información que no requiera la presencia del apostador, han sido calificados como juegos novedosos, de acuerdo con lo establecido en el artículo 93 de la Ley 1753 de 2015 "Por la cual se expide el plan nacional de desarrollo 2014-2018 ‘Todos por un nuevo país", que regula la materia en los siguientes términos:
ART. 93.- Juegos novedosos. Modifíquese el artículo 38 de la Ley 643 de 2001, modificado por el artículo 22 de la Ley 1393 de 2010, el cual quedará así:
"ART. 38.- Juegos novedosos. Son cualquier otra modalidad de juegos de suerte y azar distintos de las loterías tradicionales o de billetes, de las apuestas permanentes y de los demás juegos a que se refiere la presente ley. Se consideran juegos novedosos, entre otros, la lotto preimpresa, la lotería instantánea, el lotto en línea en cualquiera de sus modalidades, apuestas deportivas o en eventos y todos los juegos operados por internet, o por cualquier otra modalidad de tecnologías de la información que no requiera la presencia del apostador. Lo anterior únicamente en relación con los juegos que administra y/o explota Coljuegos.
… Se entiende que el juego opera por internet cuando la apuesta y el pago de premios se realizan únicamente por este medio, previo registro del jugador en el sitio o portal autorizado y cuya mecánica se soporta en un generador de número aleatorio virtual o en la ocurrencia de eventos reales cuyos resultados no son controlados. No se entienden operados por internet aquellos juegos que incluyan la realización de sorteos físicos, como el chance y loterías, entre otros, en cuyo caso el internet será un medio de comercialización. Coljuegos reglamentará los juegos de su competencia que operen y comercialicen por internet.
PAR. 1°- (Modificado).* Podrán operar los juegos de suerte y azar por internet las personas jurídicas que suscriban el correspondiente contrato de concesión previa verificación del cumplimiento de los requisitos exigidos en el reglamento del juego y los demás definidos por Coljuegos; la operación de los demás juegos novedosos deberá ser autorizado en cumplimiento de los procesos de selección establecidos en el estatuto general de contratación de la administración pública.
PAR. 2°- Los juegos novedosos diferentes a los operados por internet podrán utilizar este medio únicamente como canal de venta, previa autorización del administrador del monopolio quien determinará las condiciones y requisitos que se deben cumplir para tal fin.
PAR. 3°- Los administradores del monopolio, las autoridades de inspección, vigilancia y control, las autoridades de policía y la Policía Nacional podrán hacer monitoreo a los canales, entidades financieras, páginas de Internet y medios que de cualquier forma sirvan a la explotación, operación, venta, pago, publicidad o comercialización de juegos de suerte y azar no autorizados, y ordenar las alertas y bloqueos correspondientes”.
En cuanto a UBER, resulta pertinente hacer referencia a lo expuesto por la Subdirección de Gestión de Normativa y Doctrina de esta Dirección en el Oficio 024117 de 2015, en el que sostuvo:
“… Cabe destacar que los servicios prestados por medio de plataformas informáticas son diferentes de los servicios de transporte, pues, estos pueden identificarse como una actividad diferente de la prestación del servicio, diferencia que es más evidente si dicha actividad comercial se presta por otra empresa o persona jurídica.
En consecuencia, es necesario que se estudien, por parte de quien utiliza o recurre a este tipo de plataformas ya sea el transportador o el usuario, las diferentes formas de contratos o acuerdos de voluntades que se concretan y las diferentes operaciones económicas que realizan las partes ...".
Por último, en relación con el cálculo del impuesto a las ventas destinado al deporte y a la cultura, es necesario precisar que el artículo 470 del Estatuto Tributario que establecía que a partir del 1o de enero de 2007, el servicio de telefonía móvil estaría gravado con la tarifa del 20% y señalaba que el incremento del 4% al que se refería el artículo sería destinado a inversión social y fijaba la distribución para la cultura y el deporte, fue derogado por el artículo 198 de la Ley 1607 de 2012.
5. El uso comercial de aplicaciones móviles, ¿genera IVA para el deporte y la cultura?
Para absolver el presente interrogante, nos remitimos a la parte final de la respuesta suministrada a la pregunta número 4.
6. "El impuesto al consumo del 4% en los servicios tratados en los Conceptos 1444 del 22/12/2017 y 17056 del 25/08/2017 al igual que el IVA, ¿está (SIC) excluidos?"
De manera atenta le informamos que tanto el Concepto 017056 de 25 de agosto de 2017 – Concepto unificado del numeral 24 del artículo 187 de la Ley 1819 de 2016, como el Oficio 001444 de 22 de diciembre de 2017, por medio del cual se da alcance al concepto anterior, se refieren a la exclusión del impuesto sobre las ventas del suministro de páginas web, servidores (hosting), computación en la nube (cloud computing) y mantenimiento a distancia de programas y equipos, consagrada en el numeral 24 del artículo 476 del Estatuto Tributario, numeral adicionado por el artículo 187 de la Ley 1819 de 2016, y no al impuesto al consumo.
El impuesto al consumo, de otra parte, se encuentra regulado en los artículos 512-1 y siguientes del Estatuto Tributario, disposiciones a cuyo texto nos remitimos, en las que se consagran, entre otros, los hechos generadores y las exclusiones del impuesto al consumo.
7. "Si la respuesta es negativa, pido efectuar liquidaciones oficiales a las declaraciones tributarias de las empresas que han estado excluidas del IVA, incluyendo el Impuesto al Consumo del 4%”.
El trámite a la solicitud transcrita, es de competencia de la Subdirección de Gestión de Fiscalización Tributaria, dependencia informada a través de la copia remitida por el peticionario mediante correo electrónico de fecha 18 de julio de 2018.
8. "Incluir en alguno de los informes al Congreso de la República, las respuestas al presente derecho de petición."
El artículo 258 de la Ley 5ª de 1992 “Por la cual se expide el Reglamento del Congreso; el Senado y la Cámara de Representantes", confiere a los Senadores y Representantes la facultad de solicitar informes a los funcionarios autorizados para expedirlos, en ejercicio del control que corresponde adelantar al Congreso, en uso de dicha atribución tanto los senadores como los representantes solicitan los informes que consideran pertinentes, los cuales son atendidos por esta Dirección en los términos por ellos requeridos.
Finalmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias, pueden consultarse en la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.gov.co siguiendo los íconos: "Normatividad" - "técnica" y seleccionando los vínculos "Doctrina" y "Dirección de Gestión Jurídica.
Atentamente,
LILIANA ANDREA FORERO GÓMEZ
Directora de Gestión Jurídica