Tema: Procedimiento
Descriptor: Sanciones
OFICIO Nº 013361
29-05-2019
DIAN
Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina
100208221 001323
Bogotá, D.C.
Ref: Radicado 100017583 del 18/03/2019 y 100017586 del 16 de marzo de 2019.
Tema Procedimiento tributario
Descriptores Sanciones
Fuentes formales 616-4 del Estatuto Tributario, modificado por la Ley 1943 de 2018, artículo 17; 684-4 del Estatuto Tributario, modificado por la Ley 1943 de 2016 (sic), artículo 9.
Cordial Saludo señor González:
De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 es función de la Subdirección de Gestión de Normativa y Doctrina absolver de modo general las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de esta entidad.
Así mismo, el artículo 113 de la Ley 1943 de 2018 establece que los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica o la Subdirección de Gestión de normativa y doctrina de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, constituyen interpretación oficial para los empleados públicos de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales; por lo tanto, tendrán carácter obligatorio para los mismos. Los contribuyentes solo podrán sustentar su actuación en la vía gubernativa y en la jurisdiccional con base en la Ley.
En consecuencia, no corresponde a esta Subdirección conceptuar sobre normas que corresponden a la competencia de otros entes del Estado, ni resolver problemas específicos de asuntos particulares.
Consulta:
“1. Los proveedores tecnológicos son responsables fiscalmente ante los posibles casos de evasión que pueda llegar a tener el facturador electrónico por errores de cálculo en su software y envío de los documentos ante la DIAN con impuestos y/o retenciones que no apliquen?
2. Los proveedores tecnológicos son responsables legalmente ante situaciones que pueda tener el facturador electrónico, debido al producto que vende, a quién se lo vente o si, el adquirente está estacionado en algún proceso de investigación judicial?
3. ¿Los proveedores tecnológicos son responsables técnicamente del documento por no haberse firmado electrónicamente, teniendo en cuenta que con esto se está garantizando que el documento cumple con los requisitos técnicos?
4. Sírvase precisar y detallar el alcance en la responsabilidad de los proveedores tecnológicos en la firma de documentos generados por los contribuyentes que están facturando de manera electrónica.”
Respuesta:
La reserva de ley consagrada en el Artículo 150 de la Constitución Política, supone que la estipulación de las conductas sancionables en materia administrativa, concierne a la función exclusiva del Congreso de la República. Es decir, se exige que la falta o conducta reprochable se encuentre tipificada en la norma escrita con anterioridad a los hechos materia de investigación, así como que nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se imputa. En resumen, no hay pena o sanción si no hay ley previa que determine la ilegalidad de dicha actuación. (Corte Constitucional, Sentencia C-699 de 2015).
Así mismo, el artículo 29 de la Constitución dispone, de una parte, que toda actuación se desarrolle con sujeción al procedimiento legalmente preestablecido en la materia. Y, de otra, constituye una limitación a los poderes del Estado, habida cuenta de que corresponde al legislador establecer previamente la infracción, las sanciones a que se hacen acreedores quienes incurran en estas y la definición de las autoridades públicas o administrativas competentes para realizar la investigación y, consecuentemente, imponer la sanción. (Corte Constitucional, Sentencia C-412 de 2015).
Una vez fijada la premisa constitucional sancionatoria y para responder sus inquietudes, se hace indispensable conocer el marco legal de los proveedores tecnológicos, sus obligaciones e infracciones, de donde se derivan las sanciones el cual se encuentra consagrado en el artículo 616-4 del Estatuto Tributario, modificado por la Ley 1943 de 2018, artículo 17.
Proveedores:
Proveedor tecnológico es la persona jurídica habilitada para generar, entregar y/o transmitir la factura electrónica que cumpla con las condiciones y requisitos que señale el Gobierno Nacional. Corresponde a la Administración Tributaria, mediante resolución motivada, habilitar como proveedor tecnológico a quienes cumplan las condiciones y requisitos que sean establecidos.
Obligaciones:
Los proveedores tecnológicos tienen las siguientes obligaciones:
a) Generar y entregar facturas electrónicas atendiendo los términos, requisitos y características exigidos.
b) Transmitir para validación a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) o a un proveedor autorizado por esta, las facturas electrónicas generadas, atendiendo los términos, requisitos y características exigidos.
c) Cumplir las condiciones y niveles de servicio que para el efecto señale la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN).
d) Garantizar y atender las disposiciones jurídicas relacionadas con la confidencialidad, integridad y reserva de la información.
e) Mantener, durante la vigencia de la habilitación, las condiciones y requisitos exigidos para ser proveedor tecnológico.
f) Abstenerse de utilizar maniobras fraudulentas o engañosas en las operaciones que realice, relacionadas con la factura electrónica que resulten en operaciones inexistentes, inexactas, simuladas, ficticias y cualquier otra figura que pueda utilizarse como instrumento de evasión, elusión o aminoración de la carga tributaria.
g) Prestar a sus clientes el soporte técnico y funcional relacionado con la implementación y expedición de la factura electrónica de manera oportuna y adecuada, conforme con las condiciones y niveles de servicio que para el efecto señale la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN).
h) Garantizar la disponibilidad de los servicios de infraestructura tecnológica que soportan la operación como proveedor tecnológico.
i) Garantizar la fácil interoperabilidad con otros proveedores tecnológicos y obligados a facturar electrónicamente, de acuerdo con lo señalado por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN).
Infracción tributaria.
Los proveedores tecnológicos, incurrirán en infracción tributaria cuando realicen cualquiera de las siguientes conductas:
a) No trasmitir a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) las facturas generadas y entregadas, ya sean propias o de sus clientes.
b) Generar y entregar facturas electrónicas sin el cumplimiento de los términos, requisitos y mecanismos técnicos e informáticos exigidos.
c) Incumplir las condiciones y niveles de servicio que para el efecto señale la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN).
d) Transmitir para validación a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), o a un proveedor autorizado por esta las facturas electrónicas generadas sin el cumplimiento de los términos, requisitos y mecanismos técnicos e informáticos exigidos.
e) Violar las disposiciones jurídicas relacionadas con la confidencialidad y reserva de la información.
f) Haber obtenido la habilitación como proveedor tecnológico, mediante la utilización de medios y soportes fraudulentos.
g) No mantener durante la vigencia de la habilitación alguna de las condiciones y requisitos exigidos para ser proveedor autorizado.
h) Utilizar maniobras fraudulentas o engañosas en la generación, entrega y/o transmisión de la factura electrónica, que resulten en operaciones inexistentes, inexactas, simuladas, ficticias, las cuales sirvan como instrumento de evasión y aminoración de la carga tributaria.
i) No prestar a sus clientes el soporte técnico y funcional relacionado con la implementación y expedición de la factura electrónica de manera oportuna y adecuada, conforme con las condiciones y niveles de servicio que para el efecto señale la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN).
j) No garantizar la fácil interoperabilidad con otros proveedores tecnológicos y obligados a facturar electrónicamente, de acuerdo con lo señalado por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN).
Sanciones.
Según el artículo 684-4 del Estatuto Tributario, modificado por la Ley 1943 de 2016 (sic), artículo 96, el proveedor autorizado y/o el proveedor tecnológico será sancionado con la imposibilidad de contratar con nuevos clientes para prestar sus servicios, cuando incurra en alguna de las infracciones tributarias, de forma reiterada.
Dicha imposibilidad tendrá una duración de un (1) año contado desde el día en el que cobre firmeza el acto por medio del cual se impuso esa sanción al proveedor tecnológico y/o el proveedor autorizado. Si es reincidente, la imposibilidad tendrá una duración de dos (2) años.
En caso de que la reincidencia se presente por tercera vez, el proveedor tecnológico y/o el proveedor autorizado será sancionado con la cancelación de la habilitación y solo podrá ejercer como proveedor tecnológico y/o proveedor autorizado, trascurrido un (1) año de haber sido cancelada su habilitación, para lo cual deberá surtir nuevamente el procedimiento previsto para ello.
Las sanciones se impondrán aplicando el procedimiento establecido en la oportunidad establecida en el artículo 638 del Estatuto Tributario. [“Dentro de los dos años sigueitnes (sic) a la fecha en que presente la declaración de renta y complementarios o de ingresos y patrimonio del período en el cual incurrió la irregularidad sancionable o ceso para el caso de las infracciones continuadas.”]
El investigado dispondrá de un mes contado a partir de la notificación del pliego de cargos para dar respuesta, presentar los descargos y solicitar las pruebas que considere pertinentes.
En caso de que el proveedor tecnológico y/o el proveedor autorizado no acate de forma inmediata y voluntaria la sanción propuesta, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales podrá imponer una sanción de cierre de establecimiento por un término de hasta treinta (30) días calendario y/o una sanción pecuniaria equivalente hasta del uno por ciento (1%) del valor de las facturas respecto a las cuales se verificó el incumplimiento.
Se entiende que existe un daño o perjuicio a la Administración Tributaria por el hecho del incumplimiento del proveedor tecnológico y/o del proveedor autorizado, considerando la sensibilidad del tema frente a la guerra del contrabando, el lavado de activos y la evasión.
La sanción de imposibilidad de contratar con nuevos clientes, no conlleva la prohibición de seguir prestando el servicio a los clientes con los cuales haya suscrito un contrato, si la suscripción del mismo es anterior al acto que impone la respectiva sanción.
Bajo este ordenamiento legal, el proveedor tecnológico tiene las garantías para desarrollar su actividad y puede conocer con anticipación si una conducta determinada, –como en los casos puntuales que se exponen en la consulta-, es o no objeto de reproche por parte del legislador, como de un procedimiento que le garantice su derecho a defensa.
En los anteriores términos se absuelve su consulta y finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, con el fin de facilitar a os contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, a la cual se puede ingresar por el ícono de “Normatividad” –“técnica”–, dando click en el link “Doctrina Dirección de Gestión Jurídica”.
Atentamente,
LORENZO CASTILLO BARVO
Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina (E)
Dirección Gestión Jurídica
UAE. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales