Tema: Procedimiento
Descriptor: Información para Efectos de Control Tributario
OFICIO Nº 901562
26-07-2019
DIAN
Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina
100208221 – 001845
Bogotá, D.C.
Ref: Radicado 013720 del 29/04/2019
Tema Procedimiento Tributario
Descriptores Información para Efectos de Control Tributario
Fuentes formales Artículo 631-5 del Estatuto Tributario.
Cordial saludo, Señora María Mercedes:
De conformidad con lo preceptuado en el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 este Despacho está facultado para resolver las consultas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y cambiarlas, en el marco de la competencia asignada a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.
Corresponde explicar que las facultades de esta dependencia se concretan en la interpretación de las normas atrás mencionadas, razón por la cual no corresponde en ejercicio de dichas funciones prestar asesoría específica para atender casos particulares que son tramitados ante otras dependencias o entidades ni juzgar o calificar las decisiones tomadas en las mismas.
En atención a la consulta, en la que solicita:
En relación con el literal b) de dicha norma se define que también se considera como beneficiario efectivo a quien sea beneficiarlo directo o indirecto de las operaciones y actividades de la sociedad, como el concepto de beneficiarse de las operaciones y actividades de la entidad es muy amplio, pues en el mismo cabrían, los empleados en cuanto se benefician del empleo, salarios y prestaciones sociales, los accionistas en cuanto se benefician de las transacciones comerciales con la empresa, incluso las entidades públicas en tanto se benefician de los impuestos y contribuciones que paga la entidad, por mencionar solo algunos se pregunta:
¿A qué se refiere esta expresión de ser beneficiarios de operaciones y actividades? Además, nos surge la inquietud; la condición prevista en el literal a del artículo 631-5 contiene la expresión "control efectivo", lo que denota una cualificación determinada: tener mando o disposición. Sin embargo, en el literal b del mismo artículo la referencia es el beneficiario de operaciones y actividades, y ello sin cualificación alguna. En otras palabras, la condición del literal b es muchísimo más genérica que la condición del literal a. Preguntas: ¿Cómo debe entenderse la condición prevista en el literal, que deroga el literal a o que consagra una hipótesis diferente? En este último caso, ¿Cuáles son las características de esa hipótesis diferente? En caso de referirse entre otros a accionistas que reciben dividendos generados con las utilidades producidas en la actividad de la empresa habrá que incluir en la información de beneficiarios efectivos a los mismos así no tenga control efectivo en la sociedad.
Sobre el particular le manifestamos lo siguiente:
Es pertinente recordar que Colombia procedió a integrar el concepto de beneficiario efectivo en el Estatuto Tributario como herramienta para identificar a la persona que obtiene beneficios económicos, sin importar que forma o estructuras jurídicas sean utilizadas. De esta manera se busca los sujetos titulares de planificaciones evasivas o elusivas que se encuentran al final de estas estructuras Esto, con base en los manuales y recomendaciones de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) y el Foro Global.
El artículo 133 de la Ley 1819 de 2016 adicionó el Artículo 631-5 del Estatuto Tributario para efectos del Artículo 631 del Estatuto Tributario y estableció que se entiende por beneficiario efectivo la persona natural que cumpla con cualquiera de las siguientes condiciones:
1. Tener control efectivo, directa o indirectamente, de una sociedad nacional, de un mandatario, de un patrimonio autónomo, de un encargo fiduciario, de un fondo de inversión colectiva o de un establecimiento permanente de una sociedad del exterior.
2. Ser beneficiario directa o indirecta, de las operaciones y actividades que lleve a cabo la sociedad nacional, el mandatario, el patrimonio autónomo, el encargo fiduciario, el fondo de inversión colectiva o de una sociedad del exterior con un establecimiento permanente en Colombia.
Ateniendo (Sic) su pregunta, el literal b del artículo 631-5 del Estatuto Tributario, consagra que se entenderá por beneficiario efectivo aquella persona natural beneficiaria directa o indirectamente de las operaciones y actividades. De este supuesto se puede observar que no es necesario que se ostente la propiedad o el control de la entidad o instrumento jurídico, sino que incluye a aquella persona natural que obtiene provecho de las utilidades derivadas de las operaciones y actividades de la entidad o vehículo jurídico.
En este sentido, dentro del concepto no cabrían los empleados, en el entendido que son estos quienes desarrollan las actividades de la sociedad de las cuales se derivan aquellos beneficios económicos, reflejados en utilidades de la sociedad, sin que esto implique que los empleados disfruten de estos. Adicionalmente, hay que tener presente que las utilidades a distribuir por regla general se obtienen una vez restados costos y gastos e impuestos a los ingresos obtenidos por la sociedad. Por lo cual, los salarios y prestaciones hacen parte de los costos y gastos de la misma, por consiguiente, no son los empleados los que normalmente disfrutan de los beneficios económicos de la sociedad. De tal forma que, los salarios y prestaciones sociales, normalmente son erogaciones deducibles para las sociedades para la determinación del impuesto sobre la renta.
Frente a si las entidades públicas hacen parte del concepto de beneficiario efectivo, poco hace sentido dado que las entidades públicas en primer lugar no son personas naturales, el cual es un presupuesto taxativo incorporado dentro de la norma. En segundo lugar, como se manifestó anteriormente, el objeto de la norma es identificar a los titulares finales de estructuras jurídicas para así combatir la evasión y elusión fiscal, por lo cual no tendría sentido incorporar al mismo Estado dentro del concepto de beneficiario efectivo.
Por otro lado, el literal a) del artículo 631-5 del Estatuto Tributario, hace referencia a aquella o aquellas personas naturales que poseen o controlan a entidades o instrumentos jurídicos de manera directa o indirecta. Esta última en los casos que no se ejerce un control directo por parte de la persona natural, sino a través de varios niveles de propiedad o intermediarios que no necesariamente son personas naturales (Recomendaciones GAFI). Tal como lo afirmó el Grupo de Acción Financiera Internacional el control efectivo, puede ser ejercido de varias maneras, ya sea a través de un poder de influencia o veto sobre las decisiones que se toman en una entidad, por acuerdos entre accionistas o socios, o por el vínculo familiar o de otro tipo con quienes toman las decisiones, o por poseer obligaciones negociables u otros títulos de deuda de una entidad convertibles en acciones. Por lo tanto, se deberá analizar caso a caso para poder determinar si la persona natural posee el control efectivo.
Como se puede observar de lo anterior, para efectos de definir el concepto de beneficiario efectivo se indican dos supuestos facticos diferentes que al cumplirse uno de estos se entenderá que la persona natural es beneficiario efectivo, no siendo estos supuestos excluyentes entre sí. Por lo tanto, frente al caso que se plantea en su solicitud, si una persona es accionista, la cual recibe dividendos generados con las utilidades producidas en la actividad de la empresa, pero no tiene control efectivo sobre la misma, cumple con lo establecido en el literal b) del artículo 631-5 del Estatuto Tributario, por lo tanto se entenderá como beneficiario efectivo.
La consideración del párrafo anterior parte de la base de que puede haber beneficiarios efectivos que tienen control, pero no son beneficiarios directa o indirectamente de las operaciones y actividades que lleve a cabo la sociedad; de igual manera, hay beneficiarios efectivos que sí son beneficiarias de dichas actividades, pero no tienen control. Por lo tanto, no es que uno derogue al otro sino que son requisitos diferentes que deberán ser observados de manera separada.
Por último, se recuerda que el parágrafo 2 establece como criterio adicional para la identificación del beneficiario efectivos los lineamientos del Sistema de administración del riesgo de lavado de activos y financiación del terrorismo
En los anteriores términos se resuelve su consulta y finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, la cual se puede ingresar por el ícono de "Normatividad" -"técnica"-, dando click en el link "Doctrina Dirección de Gestión Jurídica".
Atentamente,
LORENZO CASTILLO BARVO
Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina (E)
Dirección de Gestión Jurídica
UAE-Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales