Oficio 673(915862)

OFICIO Nº 673 [915862]

28-12-2021

DIAN

 

 

Subdirección de Normativa y Doctrina

100208192-673

Bogotá, D.C.

 

 

Tema:			Impuesto sobre la renta y complementarios
Descriptores:			Contratos de colaboración empresarial
Fuentes formales:			Artículo 18 del Estatuto Tributario Artículo 1.2.4.11. del Decreto 1625 de 2016 Oficio No. 904018 - int 671 del 5 de mayo de 2021 Oficio No. 900626 - int 085 del 29 de enero de 2021

 

 

Cordial saludo,

 

De conformidad con el artículo 56 del Decreto 1742 de 2020, este Despacho está facultado para absolver las consultas escritas generales que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y de fiscalización cambiaria, en el marco de las competencias de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Por consiguiente, no corresponde a este Despacho, en ejercicio de las funciones descritas anteriormente, prestar asesoría específica para atender casos particulares, ni juzgar o calificar las decisiones tomadas por otras dependencias o entidades.

 

Mediante el radicado de la referencia el peticionario, sobre los contratos de colaboración empresarial, formula unas preguntas en los siguientes términos:

 

(i) ¿Es posible que el colaborador empresario gestor le traslade al colaborador empresario oculto las retenciones que le fueron practicadas en proporción a su porcentaje de participación en el contrato?

 

(ii) ¿Es posible certificar al mandante los ingresos, costos, deducciones, impuestos descontables y retenciones en la fuente en un contrato de mandato sin representación, a la luz de lo prescrito en el artículo 18 del Estatuto Tributario y del artículo 1.2.4.11. del Decreto 1625 de 2016?

 

(iii) En caso afirmativo ¿cuáles son los requisitos formales que se deben cumplir? ¿Recibida la certificación el mandante puede incluir los ingresos, costos, deducciones, impuestos descontables y retenciones en la fuente en su declaración del impuesto sobre la renta e impuesto sobre las ventas?

 

Sobre el particular, las consideraciones generales de este Despacho son las siguientes, no sin antes reiterar que no le corresponde pronunciarse sobre situaciones de carácter particular ni prestar asesoría específica, por lo que corresponderá al peticionario definir, en su caso particular, las obligaciones tributarias sustanciales y formales a las que haya lugar.

 

Con el fin de resolver las preguntas formuladas, el análisis abordará los siguientes ejes temáticos: (i) el tratamiento tributario de los contratos de colaboración, (ii) las reglas en materia de retención en la fuente aplicables, y (iii) conclusiones.

 

1. El tratamiento tributario de los contratos de colaboración empresarial

 

Mediante Oficio No. 904018 - int 671 del 5 de mayo de 2021 se indicó que, en la actualidad, los contratos de colaboración empresarial deben atender a las disposiciones consagradas en el artículo 18 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 20 de la Ley 1819 de 2016. Esta norma establece unas obligaciones para las partes, dentro de las cuales se destacan:

 

- Declarar de manera independiente los activos, pasivos, ingresos, costos y deducciones que les correspondan, de acuerdo con su participación en los activos, pasivos, ingresos, costos y gastos incurridos en desarrollo del contrato de colaboración empresarial.

 

- Llevar un registro sobre las actividades desarrolladas en virtud del contrato de colaboración empresarial que permita verificar los ingresos, costos y gastos incurridos en desarrollo del mismo.

 

- Lo anterior sin perjuicio de las previsiones establecidas en la norma para aquellos contratos de colaboración que tengan un rendimiento garantizado.

 

De esta manera, lo primero que se debe atender es a la naturaleza jurídica del contrato y establecer si corresponde a un contrato de colaboración empresarial en los términos del artículo 18 del Estatuto Tributario, para así dar debido cumplimiento a las obligaciones que esta norma dispone.

 

2. Reglas en materia de retención en la fuente para los contratos de colaboración empresarial

 

Sobre el tratamiento tributario en materia de retención en la fuente para los contratos de colaboración empresarial el Oficio No. 900626 - int 085 del 29 de enero de 2021 indicó:

 

“(…)

Respecto de la retención en la fuente, se pueden presentar las siguientes situaciones:

 

i) Si el contrato de colaboración ostenta las características de un contrato de cuentas en participación:

 

Oficio N° 002992 del 12 de febrero de 2020:

 

“(…) este Despacho, mediante Concepto 008537 del 9 de abril de 2018, dispuso que:

 

‘Para el contrato de cuentas en participación, no existe una disposición que prevea el traslado de retenciones por parte del socio gestor al socio; so pena de confundirse con otras figuras contractuales, como el mandato en el cual las retenciones se practican teniendo en cuenta las calidades del mandante. Tampoco existe una disposición que prevea la revelación del socio oculto con el fin de practicarle a este directamente la retención; so pena de confundirse con otros contratos de colaboración empresarial, como los consorcios o uniones temporales donde el valor de la retención se le imputa a cada uno de los consorciados. (…)’" (resaltado fuera de texto).

 

Oficio N° 906045 – 1272 del 15 de octubre de 2020:

 

“(…) en relación con la retención en la fuente a título de impuesto sobre la renta y complementarios, esta misma doctrina señala que el socio gestor será el titular del ingreso sometido a retención y, por ende, será quien deba reflejar tales retenciones en la declaración del período fiscal en que se practiquen (…)” (resaltado fuera de texto).

 

ii) Si el contrato de colaboración ostenta las características de un consorcio o unión temporal:

 

Oficio N° 900204 del 28 de febrero de 2019:

 

“Los ingresos recibidos por un consorcio o unión temporal que hayan sido sujetos a retención serán recibidos por sus miembros proporcionalmente a su participación en el consorcio o unión temporal. En esta medida, los miembros podrán reconocer para efectos de su declaración del impuesto sobre la renta, la retención en la fuente practicada proporcionalmente a los ingresos recibidos por su participación en la unión temporal o consorcio.” (resaltado fuera de texto).

 

En efecto, el artículo 1.6.4.10. del Decreto 1625 de 2016 establece:

 

“Artículo 1.6.1.4.10. Facturación de consorcios y uniones temporales. Sin perjuicio de la obligación de registrar y declarar de manera independiente los ingresos, costos y deducciones que corresponde a los miembros del consorcio o unión temporal, para efectos del cumplimiento de la obligación formal de expedir factura, existirá la opción de que tales consorcios o uniones temporales lo hagan a nombre propio y en representación de sus miembros, o en forma separada o conjunta cada uno de los miembros del consorcio o unión temporal.

 

Cuando la facturación la efectúe el consorcio o unión temporal bajo su propio Número de Identificación Tributaria (NIT), esta, además de señalar el porcentaje o valor del ingreso que corresponda a cada uno de los miembros del consorcio o unión temporal, indicará el nombre o razón social y el Número de Identificación Tributaria (NIT), de cada uno de ellos. Estas facturas deberán cumplir los requisitos señalados en las disposiciones legales y reglamentarias.

 

En el evento previsto en el inciso anterior, quien efectúe el pago o abono en cuenta deberá practicar al consorcio o unión temporal la respectiva retención en la fuente a título del impuesto sobre la renta y complementarios, y corresponderá a cada uno de sus miembros asumir la retención en la fuente a prorrata de su participación en el ingreso facturado. (…)”.

 

iii) Si el contrato de colaboración involucra la ejecución de un mandato inter partes:

 

En torno a la combinación entre el contrato de colaboración empresarial y el mandato, resulta apropiado destacar lo expresado en el Oficio N° 010461 del 3 de mayo de 2016:

 

“(…) siendo el contrato de colaboración un acuerdo entre las partes, en donde, cada una asume unas obligaciones y unos derechos, en la medida en que existan cláusulas realizables a título de mandato, como las de efectuar a nombre y representación de la otra parte alguna otra actividad económica o de otra índole en particular, está deberá entenderse realizada bajo las condiciones de esta figura jurídica y en consecuencia tendrá lugar a los efectos consagrados sobre dicha cláusula de mandato, convirtiendo el contrato en sí en una mixtura entre colaboración y mandato.

 

Es de precisar, que los tributos generados en cumplimiento de este tipo de cláusulas por hechos gravables y cuya responsabilidad del pago y demás obligaciones tributarias que lleguen a estar a cargo de cada una de las partes, o recaiga en alguna de estas; no son objeto de transacción ni de negociación alguna por sus integrantes.” (resaltado fuera de texto).

 

Así las cosas, se deberán atender, entre otras, las siguientes disposiciones:

 

“Artículo 1.2.4.11. Retención en la fuente en mandato.

(…)

“Artículo 1.6.1.4.9. Facturación en mandato. (…)”. (Subrayado y negrilla fuera de texto).

 

Esta doctrina además indica que pueden existir casos de contratos atípicos de colaboración empresarial, en las cuales se pueden pactar libremente las condiciones de los mismos. Para estos casos se concluye que se deberá examinar el tratamiento de la retención en la fuente en cada caso particular, esto sin perjuicio de lo previsto en el inciso 3° del artículo 18 del Estatuto Tributario sobre el rendimiento garantizado. En ese caso la norma establece que se tratarán para todos los efectos fiscales como relaciones entre partes independientes y no hay un aporte al contrato de colaboración empresarial sino una enajenación o una prestación de servicios, según sea el caso, entre el contrato de colaboración empresarial y la parte del mismo que tiene derecho al rendimiento garantizado.

 

3. Conclusiones

 

Efectuadas las anteriores precisiones, se concluye que deberá analizarse las características de los contratos en cada caso particular, con el fin de establecer si se tratan de contratos de colaboración y si aplica lo dispuesto en el artículo 18 del Estatuto Tributario.

 

Este análisis permitirá establecer el tratamiento en materia de retención en la fuente, con la precisión adicional de que es necesario diferenciar entre aquellos contratos que ostentan las características de un consorcio o unión temporal, cuentas en participación, la ejecución de un mandato inter partes o si se trata de un contrato atípico de colaboración empresarial.

 

Nótese que tratándose de los contratos que involucran la ejecución de un mandato inter partes, la interpretación es clara en indicar que aplica lo dispuesto en el artículo 1.2.4.11. del Decreto 1625 de 2016:

 

“Artículo 1.2.4.11. Retención en la fuente en mandato. En los contratos de mandato, incluida la administración delegada el mandatario practicará al momento del pago o abono en cuenta, todas las retenciones del impuesto sobre la renta, ventas, y timbre establecidas en las normas vigentes, teniendo en cuenta para el efecto la calidad del mandante. Así mismo, cumplirá todas las obligaciones inherentes al agente retenedor.

 

Lo dispuesto en este artículo se aplicará sin perjuicio de lo consagrado en los artículos 1.2.4.2.9 al 1.2.4.2.49 del presente Decreto y demás normas concordantes que los adicionen, modifiquen o sustituyan.

 

El mandante declarará los ingresos y solicitará los respectivos costos, deducciones, impuestos descontables y retenciones en la fuente, según la información que le suministre el mandatario, el cual deberá identificar en su contabilidad los ingresos recibidos para el mandante y los pagos y retenciones efectuadas por cuenta de este.

 

El mandante practicará la retención en la fuente sobre el valor de los pagos o abonos en cuenta efectuados a favor del mandatario por concepto de honorarios”.

 

Por último, se reitera lo señalado en el Oficio No. 900626 - int 085 del 29 de enero de 2021, sobre la libertad contractual de la que gozan las partes que debe entenderse sin perjuicio de lo señalado en el artículo 553 del Estatuto Tributario, esto es, que no son oponibles a la Administración Tributaria los “convenios entre particulares sobre impuestos” y advertir que, de evidenciarse que se acude a una figura abusiva con el propósito de obtener un provecho tributario injustificado, sin razón o propósito económico y/o comercial aparente, la Administración Tributaria podrá acudir a la cláusula anti-abuso contemplada en el artículo 869 del Estatuto Tributario para recaracterizar o reconfigurar la operación.

 

En los anteriores términos se resuelve su solicitud y finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, la cual se puede ingresar por el ícono de “Normatividad”–“Doctrina”, dando click en el link “Doctrina Dirección de Gestión Jurídica”.

 

Atentamente,

 

 

NICOLÁS BERNAL ABELLA

Subdirector de Normativa y Doctrina (E)

Dirección de Gestión Jurídica

UAE-Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales