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OFICIO Nº 277 [901700]
07-03-2022
DIAN
Subdirección de Normativa y Doctrina
100208192-277
Bogotá, D.C.
Tema: Retención en la fuente
Descriptores: Retención en la fuente por pagos al exterior
Fuentes formales: Artículos 124, 240, 408 y 415 del Estatuto Tributario
Cordial saludo,
De conformidad con el artículo 56 del Decreto 1742 de 2020, este Despacho está facultado para absolver las consultas escritas generales que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y de fiscalización cambiaria, en el marco de las competencias de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Por consiguiente, no corresponde a este Despacho, en ejercicio de las funciones descritas anteriormente, prestar asesoría específica para atender casos particulares, ni juzgar o calificar las decisiones tomadas por otras dependencias o entidades.
Mediante el radicado de la referencia, el peticionario plantea textualmente lo siguiente:
“El artículo 408 del Estatuto Tributario dispone que ‘Los pagos o abono en cuenta por concepto de administración o dirección de que trata el artículo 124 del estatuto tributario (sic), realizados a personas no residentes o no domiciliadas en el país, estarán sujetos a una retención en la fuente del treinta y tres por ciento (33) %’.
La tarifa de retención del 33% antes descrita, fue introducida por la ley (sic) 1943 de 2018, para el año gravable 2019, momento en el cual la tarifa general del impuesto sobre la renta era del 33%, sin embargo, para el año gravable 2022 la tarifa general del impuesto sobre la renta es del 35%, por lo que entendemos que la tarifa del 408 es independiente y no varía en correspondencia con la tarifa general de renta (…)”. (Subrayado fuera de texto).
Con base en lo anterior, se consulta:
“¿Qué tarifa de retención en la fuente se debe aplicar en los pagos a casa matriz por concepto de gastos de administración o dirección y así mismo por concepto de regalías y explotación o adquisición de cualquier tipo de intangibles, para el año gravable 2022 y siguientes?” (Subrayado fuera de texto).
Previo a exponer sus consideraciones, para esta Subdirección es menester examinar la normativa aplicable a los pagos objeto de consulta:
·El artículo 124 del Estatuto Tributario establece la retención en la fuente a título del impuesto sobre la renta como condición necesaria para la procedencia fiscal (como costo o gasto) de las expensas pagadas o reconocidas directa o indirectamente a las casas matrices u oficinas del exterior “por concepto de gastos de administración o dirección y por concepto de regalías y explotación o adquisición de cualquier clase de intangibles”.
Asimismo se agrega en su parágrafo que “Los conceptos mencionados en el presente artículo, diferentes a regalías y explotación o adquisición de cualquier clase de intangible, sean de fuente nacional o extranjera estarán sometidos a una tarifa de retención en la fuente establecido en el artículo 408 de este Estatuto” (subrayado fuera de texto).
·A su vez, los artículos 408 y 415 del Estatuto Tributario disponen las siguientes tarifas de retención en la fuente a título del mencionado impuesto, aplicables sobre el valor del pago o abono en cuenta realizado al exterior (cfr. artículo 406 ibídem):
i) 20% por concepto de “regalías, (…) explotación de toda especie de propiedad industrial o del know-how, (…) beneficios o regalías provenientes de la propiedad literaria, artística y científica (…) y explotación de software”.
ii) 33% por concepto de “administración o dirección de que trata el artículo 124 del Estatuto Tributario”.
iii) 15% por conceptos no contemplados en los artículos 407 a 414-1 ibídem.
Nótese que las tarifas de retención en la fuente antes referidas no varían según el año gravable en el cual se efectúen los pagos o abonos en cuenta sub examine ni están sujetas a la tarifa general del impuesto sobre la renta a cargo de las personas jurídicas (cfr. artículo 240 del Estatuto Tributario); de modo que, en cada caso particular, el peticionario deberá determinar la retención aplicable según el concepto del pago o abono en cuenta, de acuerdo con la normativa aquí reseñada.
Sin perjuicio de lo anterior, es de resaltar que, cuando el pago o abono en cuenta - independientemente del concepto al que obedezca- se efectúe a una persona o entidad residente, constituida, localizada o en funcionamiento “en jurisdicciones no cooperantes o de baja o nula imposición, que hayan sido calificados como tales por el Gobierno colombiano, o a entidades sometidas a un régimen tributario preferencial”, el parágrafo del citado artículo 408 taxativamente contempla que la tarifa de la retención en la fuente será la misma tarifa general del impuesto sobre la renta y complementarios para personas jurídicas, esto es, 35% a partir del año gravable 2022 (cfr. artículo 240 ibídem).
Por último, no se debe perder de vista que las tarifas impositivas, al ser un elemento esencial del tributo, deben estar definidas expresamente en la Ley, en procura del principio de legalidad tributaria (cfr. artículo 338 de la Constitución Política y Sentencia C-155/03, Corte Constitucional, M.P. Dr. EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT, entre otros pronunciamientos).
En los anteriores términos se resuelve su solicitud y finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, la cual se puede ingresar por el ícono de “Normatividad”–“Doctrina”, dando click en el link “Doctrina Dirección de Gestión Jurídica”.
Atentamente,
NICOLÁS BERNAL ABELLA
Subdirector de Normativa y Doctrina (E)
Dirección de Gestión Jurídica
UAE-Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales
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