Tema: Renta
Descriptor: Hecho generador. Contrato de obras con Ecopetrol.
OFICIO N° 020260
26-03-2012
DIAN
Bogotá, D. C., 26 de marzo de 2012
100202208-426
Doctora
CLAUDIA FERNANDA QUINTERO ALBARRACÍN
Directora Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes.
Carrera 7 N° 34-65
Bogotá, D. C.
Referencia: Consulta Radicado número 08246 de 09-09-2011
Tema: Contribución Especial de Obra Pública
Descriptor: Hecho generador.
Fuentes Formales: Ley 1106 de 2006, artículo 6°
Cordial saludo, doctora Claudia Fernanda:
De conformidad con el artículo 19 del Decreto número 4048 de 2008 y la Orden Administrativa número 000006 de 2009, este Despacho es competente para absolver en sentido general las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras o de comercio exterior y control cambiario en lo de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.
Solicita en su escrito, aclaración del Oficio 063832 del 4 de julio de 2008.
Manifiesta que se requiere se precise el alcance del referido concepto, en cuanto a si la excepción respecto de la contribución de obra pública involucra las actividades propias del sector de hidrocarburos como parte integral de las actividades mineras, toda vez que la mayoría de los contratos de obra que suscribe Ecopetrol son en desarrollo de las actividades de exploración, explotación, refinación, transporte, almacenamiento, distribución y comercialización de hidrocarburos, sus derivados y sus productos señalando que la legislación minera, Código de Minas, Ley 685 del 15 de agosto de 2001, en su artículo 2º, consagra expresamente la exclusión de su regulación de la exploración y explotación de hidrocarburos líquidos y gaseosos, los que se regirán por las disposiciones especiales sobre la materia.
Sea lo primero señalar que la contribución de obra pública en los términos del artículo 6º de la Ley 1106 de 2006, recae sobre “Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes” quienes deberán pagar a favor de la Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante, una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición.
Por otra parte, dispone la norma en cita que “Las concesiones de construcción, mantenimiento y operaciones de vías de comunicación, terrestre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales pagarán con destino a los fondos de seguridad y convivencia de la entidad contratante una contribución del 2.5 por mil del valor total del recaudo bruto que genere la respectiva concesión.
Esta contribución sólo se aplicará a las concesiones que se otorguen o suscriban a partir de la fecha de vigencia de la presente ley.
…”.
Así las cosas, de acuerdo con el artículo 2° de la Ley 685 del 15 de agosto de 2001, es preciso concluir que cuando en el Concepto número 063832 del 4 de julio de 2008, se expresó que “Lo anterior no es aplicable a los contratos relacionados con las actividades de exploración, explotación, refinación y demás propias del sector de la minería, distintos de los contratos de obra o concesión de obra pública y otras concesiones en los términos a que se refiere la ley, y adición al valor de los existentes”; no se hizo alusión expresa al sector de hidrocarburos sino al de minería.
El artículo 45 de la Ley 685 de 2001 señala que el contrato de concesión minera es un contrato distinto al de obra pública y al de concesión de servicio público.
El artículo 76 de la Ley 80 de 1993, declarado exequible por la honorable Corte Constitucional mediante Sentencia C-949 del 5 de septiembre de 2001, dispone que “los contratos de exploración y explotación de recursos renovables y no renovables, así como los concernientes a la comercialización y demás actividades comerciales e industriales propias de las entidades estatales a las que correspondan las competencias para estos asuntos continuarán rigiéndose por la legislación especial que les sea aplicable...”.
Ahora bien, en principio los contratos de exploración petrolera en virtud del Decreto número 1056 de 1953 se celebraban bajo contratos típicos de concesión, pero en 1974 mediante el Decreto-ley 2310 se adoptó la forma de asociación y a partir de 2003, una vez hecha la escisión entre Ecopetrol y la Agencia Nacional de Hidrocarburos, ANH, mediante el Decreto número 1760 de 2003, esta asumió el control de las áreas exploratorias y en representación del Estado administra los contratos de exploración y explotación, en virtud de lo cual efectúa las concesiones respectivas.
Por otra parte, y con el fin de tener mayor claridad sobre la aplicación de la contribución de obra pública en los contratos de exploración y explotación de hidrocarburos, se solicitó concepto jurídico sobre el tema a la firma Peña Cediel Abogados, que en la actualidad presta asesoría legal a la entidad, el cual fue plasmado en oficio del 14 de febrero de 2012, suscrito por la doctora Marta Clemencia Cediel de Peña, el cual concluye:
“… y sin perjuicio del análisis que en cada caso particular es necesario efectuar, podría afirmarse en concordancia con lo anterior, que los contratos de obra que celebre esta entidad generan el pago de la contribución mencionada, por tratarse de una sociedad de economía mixta, que de acuerdo con lo expuesto es una entidad de derecho público, al margen de que se encuentre sujeta al derecho privado tanto para los actos jurídicos como para los contratos que celebre y de que obviamente todos sus actos sean un mecanismo para el desarrollo de su objeto social.
Y, así mismo, que no están sujetos al pago de este gravamen los contratos cuyo objeto sea la ejecución de las actividades de explotación y/o exploración de hidrocarburos y minerales y/o que deban realizar para desarrollar la exploración o explotación, en la medida en que en efecto, no se enmarcan dentro de la definición de obra que se consigna en el numeral 1 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993…”.
Así las cosas, acorde con lo dispuesto por el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 los contratos de exploración y explotación de hidrocarburos en sí mismos considerados no constituyen contratos de obra pública a la luz del artículo 32 ibídem, pero si en desarrollo de los mismos o de manera adicional el concesionario o adjudicatario ejecuta o efectúa contratos de esta índole, esto es, de obra pública u otros gravados en los términos del artículo 6° de la Ley 1106 de 2006, la contribución se causará sobre los mismos.
En los anteriores términos se confirma la doctrina contenida en el Concepto 063832 del 4 de julio de 2008.
Finalmente, le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.gov.co siguiendo los iconos: “Normatividad” - “técnica” y seleccionando los vínculos “Doctrina” y “Dirección de Gestión Jurídica”.
Atentamente,
La Directora de Gestión Jurídica,
Isabel Cristina Garcés Sánchez
(C. F.)
Publicado en D.O. 48.399 del 12 de abril de 2012.