Oficio 617

OFICIO N° 617

14-09-2012

DIAN

Bogotá D.C.

Ref.: Radicado 1220 del 03/09/2012

Doctora

YOMAIRA HIDALGO ANIBAL

Subdirectora de Gestión de Fiscalización Tributaria

Carrera 7 N° 6 - 54 Edificio Sendas

Bogotá D.C.

Cordial saludo Doctora Yomaira.

Manifiesta usted que, de conformidad con el artículo 653 del Estatuto Tributario para constatar la infracción por no expedir factura o hacerlo sin requisitos es necesario que se designe por parte del Jefe de Fiscalización dos funcionarios para este efecto. También indica que los funcionarios designados recepcionan testimonios de los consumidores a quienes no se les ha expedido factura. Pregunta, si es necesario recepcionar adicionalmente testimonios o es suficiente como prueba de la infracción la atestación de los funcionarios en el acta de la diligencia realizada?

Al respecto, consideramos:

El artículo 743 del Estatuto Tributario establece que la idoneidad de los medios de prueba depende, en primer término, de las exigencias que para establecer determinados hechos preceptúen las leyes tributarias o las leyes que regulan el hecho por demostrarse y a falta de unas y otras, de su mayor o menor conexión con el hecho que trata de probarse y del valor de convencimiento que pueda atribuírseles de acuerdo con las reglas de la sana crítica.

Señala el artículo 652 del Estatuto Tributario, que procede la sanción allí establecida para quienes estando obligados a expedir factura lo hicieren sin el cumplimiento de los requisitos consagrados en el artículo 617 del Estatuto Tributario o cuando en la factura no aparezca el NIT con el lleno de los requisitos legales, e igualmente prevé la consecuencia de la reincidencia en esa conducta.

Por su parte el artículo 652-1 ibídem consagra la sanción de clausura o cierre del establecimiento, oficina, consultorio o lugar donde se ejerza la actividad, para quienes estando obligados no expidan la respectiva factura.

Cuando sobre las transacciones respecto de las cuales se deba expedir factura, no se cumpla con esta obligación o se cumpla sin el lleno de los requisitos legales, para efectos de la aplicación de la sanción, se requiere que el Jefe de la División de Fiscalización de la respectiva Seccional, con base en el artículo 653 del ordenamiento fiscal, mediante el acto administrativo a que haya lugar designe dos funcionarios qué puedan constatar los hechos constitutivos de la infracción y den fe de los mismos.

Tal constatación deberá quedar plasmada en un acta en la que, además de consignarse los hechos verificados, se incluyan las explicaciones que haya aducido quien realizó la operación, lo anterior con el fin de garantizar el derecho de defensa y contradicción.

Como parte fundamental del régimen probatorio, el artículo 742 del Estatuto Tributario dispone que la determinación de tributos y la imposición de sanciones deben fundarse en los hechos que aparezcan demostrados en el respectivo expediente, por los medios de prueba señalados en las leyes tributarias o en el C.P.C. en cuando sean compatibles. Uno de estos medios probatorios, precisamente, lo constituyen las pruebas documentales, en tanto constituyen una constatación de los hechos que en ellas se narran o que se representen, son públicos cuando han sido otorgados por funcionario público en ejercicio de su cargo o con su intervención, en este concepto pueden incluirse las actas que contienen visitas de investigación tributaria efectuadas por funcionarios debidamente facultados y designados especialmente para tal fin.

De acuerdo a lo anterior, se concluye que la ley ha concedido valor probatorio a las actas de constatación realizadas por los funcionarios designados por los Jefes de Fiscalización, las cuales para su validez sólo requieren de la manifestación de los funcionarios que constataron el hecho y de las explicaciones de la persona que realizó la operación. La práctica de testimonios dentro de la misma diligencia puede constituir una prueba adicional, pero la ausencia de éstos no afecta la validez de las actas, desde el punto de vista probatorio.

Atentamente,

MARÍA HELENA CAVIEDES AMARGO

Subdirectora de Gestión Normativa y Doctrina