Oficio 4488

OFICIO N° 004488

25-01-2013

DIAN

 

 

Doctor

RICARDO ANDRÉS RUÍZ CABRERA

Carrera 113 No. 7-80, piso 3

Bogotá, D.C.

 

Ref.: Radicado 43472 del 28/05/2012

 

Tema: Impuesto sobre la Renta y Complementarios.

Descriptores: Convenio Internacional sobre Doble Tributación.

Fuentes formales: Convenio entre la República de Colombia y la Confederación Suiza.

Estatuto Tributario, art. 122 .

 

 

Cordial saludo Dr. Ruíz.

 

De conformidad con el artículo 19 del Decreto 4048 de 2008 y la Orden Administrativa 000006 de 2009, este despacho está facultado para absolver en sentido general, las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras o de comercio exterior y control cambiario en lo de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

 

Consulta con fundamento en el artículo 7, numeral 3 y en el artículo 11, numeral 6, del convenio para evitar la Doble Imposición (CDI) suscrito con la confederación suiza, si a un establecimiento permanente en Colombia, de una sociedad residente en suiza, debe atribuírsele el pasivo fiscal y los intereses que se originan en un crédito otorgado por un banco suizo a la sociedad suiza, el cual es usado directamente para los fines de dicho establecimiento.

 

El consultante señala que la aplicación de esta norma, para el caso en que el establecimiento permanente sea una sucursal perteneciente al régimen cambiario “especial”, tiene las siguientes consecuencias; como quiera que las sucursales de sociedades extranjeras pertenecientes a este régimen no pueden adquirir divisas en el mercado cambiario por ningún concepto, el pasivo y el gasto por intereses sólo se reconocerían fiscalmente, en atención a la dinámica del régimen cambiario especial, que implica que la oficina principal sea quien solicite el crédito al banco y luego transfiera las divisas a su sucursal colombiana vía capital o inversión suplementaria al capital asignado.

 

Añade el peticionario, que el gasto por intereses, sería deducible, en tanto observe los requisitos de que trata el artículo 107 del Estatuto Tributario y no estaría sujeto al límite de deducibilidad contemplado por el artículo 122 del Estatuto Tributario, tal y como lo aceptó la DIAN en el concepto 077842 del 6 de octubre de 2011.

 

Al respecto el Despacho-hace las siguientes consideraciones:

 

El convenio entre la República de Colombia y la Confederación Suiza para evitar la doble imposición en materia de Impuestos sobre la Renta y el Patrimonio (Ley 1344 de 2009), establece en sus artículos 7 y 11, lo siguiente:

 

"Artículo 7o.

Beneficios empresariales.

 

3. Para la determinación del beneficio del establecimiento permanente se permitirá la deducción de los gastos realizados para los fines del establecimiento permanente, comprendidos los gastos de dirección y generales de administración para los mismos fines, tanto si se efectúan en el Estado en que se encuentra el establecimiento permanente como en otra parte.

 

"Artículo 11. Intereses

 

3. No obstante las disposiciones del apartado 2, los intereses procedentes de un Estado Contratante y papados a un residente de otro Estado Contratante sólo podrán someterse a imposición en este otro Estado si:

 

c) Los intereses se pagan por razón de créditos concedidos por un banco o por otra institución de crédito residente de un Estado Contratante.

 

6. Los intereses se consideran procedentes de un Estado Contratante cuando el deudor es un residente de ese Estado. Sin embargo, cuando el deudor de los intereses, sea o no residente de un Estado Contratante, tenga en uno de los Estados contratantes un establecimiento permanente en relación con el cual se haya contraído la deuda que da origen al pago de los intereses y que soporte la carga de los mismos, estos se considerarán como procedentes del Estado Contratante donde esté situado el establecimiento permanente. ..." (subrayado fuera de texto).

 

La Honorable Corte Constitucional, entre otras, en la Sentencia mediante la cual revisó la constitucionalidad del Convenio que nos ocupa, ha admitido la utilización de los comentarios al modelo OCDE (Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos), como criterio de interpretación no vinculante de los convenios:

 

"...Para la Corte, los comentarios de la OCDE hacen parte del entorno del derecho tributario internacional y tienen un gran valor persuasivo en la interpretación y aplicación de los Convenios para evitar la doble tributación, aún cuando, en todo caso, dichas recomendaciones constituyen criterios auxiliares de interpretación, en los términos del artículo 230 de la Constitución Política." (Sentencia C-460 de 2010, M.P. Dr. Jorge Iván Palacio Palacio).

 

Así las cosas, resulta pertinente traer a colación los comentarios de la OCDE al numeral 3 del artículo 7 del Modelo de Convenio Tributario sobre la Renta y sobre el Patrimonio (julio de 2005, págs. 127 y 128):

 

"Apartado 3

 

16. Este apartado aclara, en relación con los gastos del establecimiento permanente, el principio general establecido en el apartado 2. El apartado reconoce específicamente que, para calcular las utilidades de un establecimiento permanente, deben tomarse en cuenta los gastos contraídos para los fines del establecimiento permanente, cualquiera que sea el lugar donde se hayan realizado. Es evidente que en ciertos casos será necesario estimar o calcular por medios convencionales el importe de los gastos considerados. En el caso, por ejemplo, de los gastos generales de administración realizados en la sede central de la empresa, puede ser adecuado computar una parte proporcional según la relación entre el volumen de ventas del establecimiento permanente (o eventualmente su utilidad bruta) y el del conjunto de la empresa. Con esta reserva, debe computarse el importe real de los gastos contraídos para los Unes del establecimiento permanente. La deducción que puede practicar el establecimiento permanente por razón de los gastos de la empresa imputables al mismo no está condicionada al reembolso efectivo de tales gastos por el establecimiento permanente." (subrayado fuera de texto).

 

Ahora bien, el contexto del apartado 3 es la simple atribución de beneficios al establecimiento permanente y así como bien lo anota el consultante, la atribución del gasto por concepto de intereses al establecimiento permanente es meramente fiscal, para efectos de liquidar el impuesto sobre la renta del establecimiento permanente y por lo tanto la sucursal en Colombia no tiene un pasivo con el exterior, ni gira físicamente las divisas asociadas a los intereses ni soporta su pago económicamente. Si bien, acorde con el numeral 6 del artículo 11 del Convenio, tales intereses se consideran procedentes del Estado Contratante donde está situado el establecimiento permanente, no hay lugar a practicar retención en la fuente al banco suizo, de conformidad con el literal c) del numeral 3 del mismo artículo. Consecuencia de lo anterior, la deducción del gasto se rige por lo dispuesto en el artículo 122 del Estatuto Tributario.

 

Corolario de lo anterior, el Concepto 077842 del 6 de octubre de 2011, que se refiere a la deducción de los pagos efectuados por una empresa de un Estado contratante a un residente del otro estado contratante, no resulta aplicable en el caso en estudio en donde hay un pago de intereses por parte de una empresa suiza a un banco suizo.

 

Lo expuesto sin perjuicio de la salvedad que incluyen las mismas cláusulas del convenio en el sentido de que las operaciones entre vinculados que no se enmarquen en el principio del operador independiente o régimen de precios de transferencia, podrán ser desconocidas por la autoridad fiscal colombiana.

 

Respecto a la posibilidad de reconocer un pasivo fiscal por parte de la sucursal, resulta aplicable lo manifestado por este Despacho en los oficios 094036 del 16 de diciembre de 2005 (Problema Jurídico No. 2) y 107177 del 22 de diciembre de 2006, cuya fotocopia remitimos, por constituir doctrina oficial vigente.

 

En lo concerniente a los medios de prueba, son los señalados en el Capítulo II del Título VI del Libro Quinto del Estatuto Tributario, artículo 260-4 ibídem y Capítulo III del Decreto Reglamentario 4349 de 2004.

 

Finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, a la cual se puede ingresar por el icono de "Normatividad" - "técnica"-, dando click en el link "Doctrina Dirección de Gestión Jurídica".

 

Atentamente,

 

 

ISABEL CRISTINA GARCÉS SÁNCHEZ

Directora de Gestión Jurídica