Oficio 77346

OFICIO N° 077346

12-12-2012

DIAN

 

 

100208221 – 861

Bogotá D.C.

Ref.: Radicado 74472 del 17/09/2012

 

Tema: Impuesto sobre la renta y complementarios

Descriptores: Ingresos de Fuente Nacional

Fuentes formales: Artículos 9, 24, 233, 206 y 401-3 del Estatuto Tributario

 

 

Señora

YAMILE ZÁRATE RUEDA

Carrera 8 No. 15- 42 Of. 1106

Bogotá D C.

 

Cordial saludo Sra. Yamile:

 

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 y la Orden Administrativa No. 000006 de 2009, este Despacho está facultado para absolver en sentido general, las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras o de comercio exterior y control cambiario en lo de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

 

Consulta si los pagos originados en una indemnización por un contrato de trabajo que perciba un funcionario internacional del Fondo Latinoamericano de Reservas "FLAR", que según el convenio para su establecimiento, goza de los privilegios que en Colombia- país sede- se otorga a los funcionarios diplomáticos, están exentos del impuesto sobre la renta?.

 

Así mismo, en el caso de que los pagos originados en la indemnización antes señalada, estén gravados con el impuesto sobre la renta ¿cuál sería el concepto por el que se tendría que tributar: el lucro cesante o el daño emergente?

 

Al respecto le informamos:

 

El artículo 9 del Estatuto Tributario establece que están sujetos al impuesto sobre la renta y complementarios las personas naturales, nacionales o extranjeras, residentes en el país en lo concerniente a sus rentas y ganancias ocasionales, tanto de fuente nacional como de fuente extranjera, y a su patrimonio poseído dentro y fuera del país.

 

A su vez, el numeral 5 del artículo 24 del Estatuto Tributario dispone que se consideran ingresos de fuente nacional los provenientes, entre otros, de rentas de trabajo tales como sueldos, comisiones, honorarios, compensaciones por actividades culturales, artísticas, deportivas y similares o por la prestación de servicios por personas jurídicas, cuando el trabajo la actividad se desarrollen dentro del país.

 

Sin embargo, el artículo 233 de la misma obra, señala:

 

"ARTÍCULO 233. RENTAS EXENTAS DE PERSONAS Y ENTIDADES EXTRANJERAS. Los extranjeros tendrán derecho a las exenciones contempladas en los Tratados o Convenios Internacionales que se encuentran vigentes.

 

Los agentes diplomáticos y consulares acreditados en Colombia gozarán de las exenciones contempladas en las normas vigentes."

 

De modo que, amparados en tratados internacionales vigentes para Colombia, existen tratamientos especiales para extranjeros agentes diplomáticos o consulares, razón por la que el artículo 233 antes mencionado señala que los extranjeros tendrán derecho a las exenciones contempladas en los tratados o convenios internacionales que se encuentran vigentes, y que los agentes diplomáticos y consulares "acreditados" en Colombia, gozarán de las exenciones que se encuentren en normas vigentes.

 

Por otra parte, en la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas suscrita el 18 de abril de 1961, aprobada y adoptada en Colombia como legislación interna mediante la Ley 6 de 1972, se consagró que los agentes diplomáticos, gozan de exención de impuestos en los términos y condiciones consagradas en su artículo XXXIV, el cual exonera de toda clase de impuestos y gravámenes personales, reales, nacionales, regionales o municipales, pero señalando varias excepciones. Veamos:

 

"El agente diplomático estará exento de todos los impuestos y gravámenes personales o reales, nacionales, regionales o municipales, con excepción:

 

a) de los impuestos indirectos de la índole de los normalmente incluidos en el precio de las mercaderías o servicios;

b) de los impuestos y gravámenes sobre los bienes inmuebles privados que radiquen en el territorio del Estado receptor, a menos que el agente diplomático los posea por cuenta del Estado acreditarte y para los fines de la misión;

c) de los impuestos sobre las sucesiones que corresponda percibir al Estado receptor, salvo lo dispuesto en el párrafo 4 del artículo 39;

d) de los impuestos y gravámenes sobre los ingresos privados que tenga su origen en el Estado receptor y a los impuestos sobre el capital que graven las inversiones efectuadas en empresas comerciales en el Estado receptor;

e) de los impuestos y gravámenes correspondientes a servicios particulares prestados;

f) salvo lo dispuesto en el artículo 23, de los derechos de registro, aranceles judiciales, hipoteca y timbre, cuando se trate de bienes inmuebles.".

 

Adicionalmente, el artículo 10 del Decreto Reglamentario 187 de 1975, indica:

 

"Los funcionarios extranjeros cuyo único ingreso provenga del desempeño dentro del país de cargos que gocen de prerrogativas, privilegios e inmunidades, no están sujetos al cumplimiento de deberes formales por no ser contribuyentes del impuesto de renta y complementarios. Cuando dichos funcionarios tengan ingresos o posean bienes que, conforme a la legislación vigente, se consideran de fuente nacional o poseídos dentro del país, deberán presentar declaración de renta y patrimonio en lo concerniente a tales ingresos o bienes.".

 

Resumiendo, si el funcionario internacional del Fondo Latinoamericano de Reservas "FLAR", en los términos del artículo 36 del convenio para su establecimiento goza de los privilegios que en Colombia- país sede- se otorga a los funcionarios diplomáticos de rango comparable, y este convenio se encuentra vigente, estará cobijado por lo dispuesto en el artículo 233 del Estatuto Tributario, con las excepciones que señala la Convención de Viena sobre relaciones diplomáticas aprobada mediante Ley 6 de 1972, en concordancia con el artículo 10 del Decreto Reglamentario 187 de 1975.

 

Ahora bien, en el evento en que por no cumplir con las condiciones señaladas, es decir no estar el convenio del establecimiento del Fondo Latinoamericano de Reservas "FLAR" vigente, y además no existir la exención contemplada en Tratados o Convenios Internacionales que se encuentran vigentes o en las normas colombianas igualmente vigentes y no ser este funcionario internacional considerado agente diplomático "acreditado en Colombia", estará sujeto al impuesto sobre la renta conforme con el artículo 9, numeral 5 del artículo 24 del Estatuto Tributario, entre otros, respecto a los ingresos de fuente nacional provenientes de rentas de trabajo.

 

Por otro lado, y en relación con las indemnizaciones, el artículo 206 del mismo Estatuto, señala como rentas de trabajo exentas, las siguientes:

 

1. Las indemnizaciones por accidente de trabajo o enfermedad.

2. Las indemnizaciones que impliquen protección a la maternidad.

 

Aunado a lo anterior, mediante Concepto 099422 de 1998, el cual es doctrina vigente, esta dependencia respecto a la retención en la fuente en los pagos originados en una indemnización por despido injustificado, dijo:

 

"El artículo 206 del Estatuto Tributario, señala que se encuentran gravados con el impuesto sobre la renta y complementarios la totalidad de los pagos provenientes de la relación laboral o legal y reglamentaria, salvo las excepciones señaladas por la norma dentro de las cuales se encuentra la del numeral 10.

 

El citado numeral 10 establece que el treinta por ciento del valor total de los pagos laborales recibidos por los trabajadores, se consideran exentos.

 

El Decreto Reglamentario 2323 de 1995 en su artículo 1o. estableció que a partir del 1o. de enero de 1996, se considera exento del treinta por ciento (30%) del total de los pagos laborales recibidos por el trabajador, [Hoy conforme con la modificación efectuada por el artículo 17 de la Ley 788 de 2002, es el veinticinco por ciento (25%) del valor total de los pagos laborales] sin perjuicio de los ingresos que por leyes o disposiciones especiales tengan el carácter de exentos.

 

De conformidad con lo señalado encontramos que como las indemnizaciones por despido injustificado del trabajador se origina en una relación laboral o legal y reglamentaria tienen derecho al descuento del 30% [25%] del valor total de los pagos recibidos.

 

Por lo anterior tenemos que una vez descontado el [veinticinco por ciento (25%)] al valor total de la indemnización, la diferencia es la base a la cual se le debe aplicar el porcentaje de retención calculado previamente. (...)". (Corchetes fuera de texto).

 

Más adelante, el artículo 401-3 del Estatuto Tributario que fuera adicionado por el artículo 92 de la Ley 788 de 2002, dispuso:

 

"RETENCIÓN EN LA FUENTE EN INDEMNIZACIONES DERIVADAS DE UNA RELACIÓN LABORAL O LEGAL Y REGLAMENTARIA. Las indemnizaciones derivadas de una relación laboral o legal y reglamentaria, estarán sometidas a retención por concepto de impuesto sobre la renta, a una tarifa del veinte por ciento (20%) para trabajadores que devenguen ingresos superiores a diez (10) salarios mínimos legales mensuales (...), sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 27 de la Ley 488 de 1998."

 

No obstante lo anterior y conforme con el estudio que se realiza en el Oficio 052670 de 2012 sobre el tema de indemnizaciones percibidas por demandas contra el Estado, se debe advertir que si en las sentencias se señalan indemnizaciones en las que se haga diferencia en lo pertinente al daño emergente del lucro cesante, lo relativo a daño emergente, no estará sometido a retención en la fuente, más lo atinente al lucro cesante si será objeto de la misma. Si no hay discriminación de esos dos conceptos indemnizatorios, se efectuará retención sobre todo el monto de la indemnización a la tarifa dispuesta en el artículo 401-3 del Estatuto Tributario, sin perjuicio del 25% como renta de trabajo exenta, en los términos del numeral 10 del artículo 206 ibídem.

 

Para mayor información, le remitimos los Conceptos Nos. 022456 de 1999 y 052670 de 2012 y el Oficio No. 042754 de 2007.

 

Visto que la competencia de esta Oficina para absolver las consultas es general y abstracta, le corresponde al interesado analizar el pronunciamiento jurídico aquí consignado frente a la normatividad aplicable en el asunto y asumir su posición de acuerdo a los argumentos expuestos y persuasión adquirida.

 

Por último, mediante Oficio con número interno 289 del 12 de diciembre de 2012, que se anexa, esta Dependencia le solicitó al Ministerio de Relaciones Exteriores se pronunciara respecto a la vigencia del Convenio para el Establecimiento del Fondo Latinoamericano de Reservas "FLAR" e interpretación del artículo 36 del mismo.

 

En los anteriores términos se resuelve su consulta y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: www.dian.gov.co http://www.dian.gov.co siguiendo los iconos: "Normatividad" - "técnica" y seleccionando los vínculos "Doctrina" y "Dirección de Gestión Jurídica".

 

Atentamente,

 

 

LEONOR EUGENI RUÍZ DE VILLALOBOS

Subdirectora de Gestión Normativa y Doctrina (E)