Tema: Procedimiento
Descriptor: Casos sancionables con clausura de establecimiento comercial.
DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES
Oficio N° 005458
28-01-2011
100208221-00014
Ref: Consulta radicado numero 94449 de 05/11/2010
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 ? la Orden Administrativa No. 000006 de 2009, este despacho está facultado para absolver en forma general ? abstracta la consultas escritas que se formulen sobre la interpretación ? aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras ? cambiarias, en lo de competencia de la Dirección de Impuestos ? Aduanas Nacionales.
Plantea en el escrito de la referencia algunas inquietudes en tomo a la aplicación de la sanción de clausura ? cierre del establecimiento previsto en el artículo 657 del Estatuto Tributario, específicamente en relación con el caso descrito en el literal f). La mencionada disposición establece:
"ARTICULO 657. Sanción de clausura del establecimiento. La administración de impuestos podrá imponer la sanción de clausura ? cierre del establecimiento de comercio, oficina, consultorio, ? en general, el sitio donde se ejerza la actividad, profesión u oficio, en los siguientes casos:
…f) Cuando el agente retenedor ? el responsable del régimen común del impuesto sobre las ventas, se encuentre en omisión de la presentación de la declaración ? en mora en la cancelación del saldo a pagar, superior a tres (3) meses contados a partir de las fechas de vencimiento para la presentación ? pago establecidas por el Gobierno Nacional. Los eximentes de responsabilidad previstos en el artículo 665 se tendrán en cuenta para la aplicación de esta sanción, siempre que se demuestre tal situación en la respuesta al pliego de cargos. No habrá lugar a la clausura del establecimiento para aquellos contribuyentes cuya mora se deba a la existencia de saldos a favor pendientes de compensar.
La sanción a que se refiere el presente artículo, se aplicara clausurando por tres (3) días el sitio ? sede respectiva, del contribuyente, responsable ? agente retenedor, mediante la imposición de sellos oficiales que contendrán la leyenda "cerrado por evasión"...
... Una vez aplicada la sanción de clausura, en caso de incurrir nuevamente en cualquiera de los hechos sancionables con esta medida, la sanción a aplicar será la clausura por diez (10) días calendario ? una multa equivalente a la establecida en la forma prevista en el artículo 655.
La sanción a que se refiere el presente artículo, se impondrá mediante resolución, previo traslado de cargos a la persona ? entidad infractora, quien tendrá un término de diez (10) días para responder.
La sanción se hará efectiva dentro de los diez (10) días siguientes al agotamiento de la vía gubernativa..." El artículo 638 del ordenamiento tributario a su vez preceptúa:
"ARTICULO 638. Cuando las sanciones se impongan en liquidaciones oficiales, la facultad para imponerlas prescribe en el mismo término que existe para practicar la respectiva liquidación oficial. Cuando las sanciones se impongan en resolución independiente, deberá formularse el pliego de cargos correspondiente, dentro de los dos años siguientes a la fecha en que se presento la declaración de renta ? complementarios ? de ingresos ? patrimonio, del periodo durante el cual ocurrió la irregularidad sancionable ? ceso la irregularidad, para el caso de las infracciones continuadas. Salvo en el caso de la sanción por no declarar, de los intereses de mora, ? de las sanciones previstas en los artículos 659, 659-1 ? 660 del estatuto tributario, las cuales prescriben en el término de cinco años.
Vencido el termino de respuesta del pliego de cargos, la Administración Tributaria tendrá un plazo de seis meses para aplicar la sanción correspondiente, previa la práctica de las pruebas a que hubiere lugar"
De esta manera son Claras las conductas que dan lugar a la imposición de la sanción de clausura ? cierre del establecimiento.
Las conductas que dan lugar a la imposición de la sanción de clausura del establecimiento acorde con lo dispuesto por el literal f) mencionado, son la omisión de la presentación de la declaración ? la mora en la cancelación del saldo a pagar y el termino para su configuración es de tres (3) meses contados a partir de las fechas de vencimiento para la presentación ? pago establecidos por el Gobierno Nacional, ? los sujetos sancionables son el agente retenedor ? el responsable del régimen común del impuesto sobre las ventas que incurra en las conductas enunciadas.
Considerando que el término se debe contabilizar a partir de la fecha de vencimiento del plazo para declarar ? para cancelar el saldo a pagar que se determine en la liquidación privada del responsable, este cálculo corre de manera separada para cada uno de los periodos gravables, teniendo en cuenta que son diferentes las fechas para el cumplimiento de los obligaciones de cada periodo.
La imposición de la sanción de clausura del establecimiento, do conformidad con lo previsto en el literal f) del artículo 657 del Estatuto Tributario se da tanto por la omisión de la presentación de la declaración como por la mora en la cancelación del saldo a pagar, por cada uno de los periodos gravables en que se incurra en la falta.
La sanción, como lo señala la norma, consiste en la clausura por tres (3) días del sitio ? sede respectiva ? una vez impuesta, si el responsable incurre nuevamente en los hechos sancionables, la clausura se efectuara por diez (10) días calendario ? una multa equivalente a la establecida en la forma prevista en el articulo 655 E.T.
En este punto es preciso tener en cuenta que la sanción por reincidencia se puede imponer una vez se encuentre en firme la primera sanción, pues no de otra manera se puede decir que ha sido sancionado ? por ende que ha reincidido en la conducta por lo que ya fue sancionado el contribuyente ? responsable.
Ahora bien, en cuanto al interrogante de si se debe considerar infracción continuada el hecho de persistir en el no pago de saldo a pagar ? seguir presentando declaraciones de IVA sin pago, es preciso anotar que no existe un desarrollo legal del concepto de infracción continuada en las normas de procedimiento tributario, pero si se hace referencia a ella en el artículo 638 del Ordenamiento Tributario teniendo importantes efectos en la prescripción de la facultad sancionatoria.
Sobre el tema, la Sección Cuarta del Honorable Consejo de Estado, entre otras en la sentencia del 2 de agosto do 2006 M.P. Dra. Ligia López Díaz (Exp. con No interno 15034), ha señalado:
"/... Tratándose de la sanción por extemporaneidad ? de la sanción por no declarar, esta Sección ha considerado que no se trata de una infracción continuada, sino que su ocurrencia se presenta al día siguiente de la fecha en que se cumple el plazo para presentar la declaración tributaria, esto es por una vez ? respecto a un periodo gravable, transcurrido el cual, se pasa a un nuevo periodo ? al examen de hechos distintos, completamente independientes del anterior..C.E., Sección cuarta, Sentencias del 30 de enero de 1998, Exp. 8604, M.P, Mariela Vega de Herrera; del 13 de febrero de 1998, Exp. 8647, M.P. Delio Gómez Leyva; del 19 de julio de 2001, exp. 11798, M.P. Ligia López Dvaz; del 4 de abril de 2001, exp. 12922, M.P. Germán Ayala Mantilla.
El hecho de que las normas tributarias establezcan consecuencias diferentes para el momento de presentación de una declaración extemporánea, no indica que se trata de una infracción continuada, porque en todos los casos la sanción surge en el momento del vencimiento del plazo. Otra cosa es que la ley establezca un monto de sanción para situaciones distintas, según haya ? no intervenido la Administración; la pena será más gravosa para quienes después de la actividad administrativa (V.gr. Emplazamiento para declarar, Inspección Tributaria) no cumplen con su deber formal...../"
También en sentencia expedida por la Doctora Ligia López Díaz, el 8 de noviembre de 2007 (Exp. con No interno 15600), señaló:
"/... De acuerdo con lo anterior, el termino de 2 años para formular el respectivo pliego de cargos, cuando la sanción se impone mediante Resolución independiente, debe contarse a partir de la fecha en que se presentó ? debió presentarse la declaración de renta ? de ingresos ? patrimonio del año durante el cual se incurrió en el hecho irregular sancionable. ... /"
La expresión "...del periodo durante el cuál ocurrió la irregularidad sancionable..." hace referencia a aquellas infracciones instantáneas, para las cuales el pliego de cargos deberá formularse dentro de los dos años siguientes a la fecha en la que se presentó ? ha debido presentarse la declaración de renta ? complementarios ? de ingresos ? patrimonio, del periodo durante el cual ocurrió la irregularidad sancionable, en tanto que para el caso de las infracciones continuadas, se tiene en cuenta el momento en el que peso la irregularidad, como lo señala la citada disposición.
En materia tributaria, cada uno de los hechos sancionables implica un incumplimiento independientemente sancionable. Las infracciones a la obligación tributaria (omisión de la presentación de la declaración ? mora en la cancelación del saldo a pagar) se presentan en forma instantánea al vencerse los plazos legales para su cumplimiento.
En relación con la pregunta relativa a si se debe proferir un solo pliego de cargos que involucre obligaciones de periodos e impuestos diferentes, nos remitimos a lo dispuesto en el artículo 695 del Estatuto Tributario según el cual los actos proferidos por la Administración Tributaria pueden referirse a más de un periodo gravable, en el caso de las declaraciones del impuesto sobre las ventas ? retenciones en la fuente.
Finalmente, en cuanto a los demás interrogantes planteados, por tratarse de aspectos operativos, deben ser consultados con el área competente.
Atentamente,
ISABEL CRISTINA GARCES SANCHEZ
Subdirectora de Gestión Normativa y Doctrina