Tema: Renta
Descriptor: Ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional. Utilidad en la enajenación de acciones.
OFICIO N° 039115
26-06-2013
DIAN
100202208 - 875
Bogotá D.C.
Ref. Solicitud radicado número 16738 del 13 03 2013
TEMA: Tributario
DESCRIPTORES: INGRESOS NO CONSTITUTIVOS DE RENTA NI DE GANANCIA OCASIONAL
FUENTES FORMALES:
Estatuto Tributario, art. 36-1
Ley 1430 de 2010, art. 37
Decreto 2555 de 2010, arts. 2.15.6.1.11; 3.1.15.1.2.
Doctora
CAROLINA ROZO GUTIÉRREZ
Carrera 9 No. 74 – 08 Oficina 305
Bogotá, D. C.
Cordial saludo Dra. Carolina.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 del Decreto 4048 de 2008 y la Orden Administrativa 000006 del 21 de agosto de 2009, este despacho está facultado para absolver las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias nacionales, en materia aduanera o de comercio exterior, en lo de competencia de la Entidad, razón por la cual su consulta se absolverá en el marco de la citada competencia.
Consulta si al tenor de lo expuesto en el concepto 48 (sic), de 2010, es aplicable el beneficio consagrado por el inciso segundo del artículo 36-1del Estatuto Tributario a la utilidad obtenida en la enajenación de acciones por parte de fondos bursátiles colombianos que se negocien en los sistemas de cotización del Mercado Integrado Latinoamericano MILA.
Al respecto de procesa.
Dispone el artículo 36-1 del Estatuto Tributario, en su segundo inciso:
"No constituyen renta ni ganancia ocasional las utilidades provenientes de la enajenación de acciones inscritas en una Bolsa de Valores Colombiana, de las cuales sea titular un mismo beneficiario real, cuando dicha enajenación no supere el diez por ciento (10%) de las acciones en circulación de la respectiva sociedad, durante un mismo año gravable".
En relación con la disposición precedente y en cuanto que los beneficios tributarios no se otorgan per se, sino en razón de claros objetivos, conviene en esta oportunidad recordar la génesis del tratamiento exceptivo consagrado en el artículo 36-1 que fue adicionado al Estatuto Tributario mediante el artículo 4° de la Ley 49 de 1990. Ley, en cuya exposición de motivos -Anales del Congreso, Año XXX111 Números 8 de octubre 5/90 y 147 del 11 de diciembre/90- en relación con dicha disposición, en el contexto del fortalecimiento y democratización del mercado de capitales colombiano, en relación con la utilidad en la enajenación de acciones o cuotas partes de interés social se manifestó, que se adopta como una de las medidas más agresivas al desgravar las utilidades obtenidas en la venta de acciones a través de las bolsas de valores. Y como medida de equidad -se indica allí-, para evitar el fenómeno de doble tributación económica se dispone, que cuando la enajenación se hace por fuera de bolsa la parte no gravable de la utilidad es la que corresponde a las utilidades que ya tributaron en lasociedad que las generó y distribuye.
Siendo lo anterior así, todas las prescripciones del artículo en comento han sido y deben interpretarse dentro del contexto precedente, teniendo siempre presente, además, que de acuerdo con la jurisprudencia y doctrina vigente, toda disposición que comporte gasto tributario vía tratamiento tributario exceptivo, es de interpretación y aplicación restrictiva.
Mediante concepto 092614 de diciembre 9 de 2010, este despacho manifestó que las acciones inscritas en las Bolsas de Valores de que trata el Decreto 4087 de 2010, para ser transadas a través del sistema de cotización de valores del extranjero mediante acuerdos o convenios de integración de Bolsas de Valores o Sistema del Mercado Integrado, "se entienden inscritas en la Bolsa de Valores de Colombia cuando cumplan con los términos y condiciones que determina la Superintendencia Financiera de Colombia". (Véase artículo 2.15.6.1.11 del Decreto 2555 de 2010).
Colige en consecuencia, que el tratamiento previsto en el inciso 2° del artículo 36-1 del Estatuto Tributario resulta aplicable en la negociación de acciones inscritas en el listado de valores extranjeros del sistema de cotización de valores extranjeros, siempre y cuando las acciones se inscriban en una bolsa de valores colombiana y se cumplan todas las condiciones previstas en la ley.
En cuanto a las condiciones previstas en la ley, el mismo pronunciamiento doctrinal señala:
"Conforme con esta disposición, (E. T. art. 36-1, inc. 2°), los presupuestos para este tratamiento exceptivo son:
1. Que se trate de utilidades provenientes de la enajenación de acciones
2. Que las acciones se encuentren inscritas en una bolsa de valores colombiana
3. Que el titular de las acciones sea un mismo beneficiario real
4. Que la enajenación de las acciones no supere el diez por ciento (10%) de las acciones en circulación de la respectiva sociedad, durante un mismo año gravable."
Ahora bien, toda vez que su inquietud se contrae a determinar la aplicabilidad del beneficio a la utilidad obtenida en la enajenación de acciones por parte de los fondos bursátiles colombianos, es del caso recordar que el artículo 3.1.15.1.2. del Decreto 2555 de 2010 define a los fondos bursátiles como "aquellas carteras colectivas cuyo objeto consista en replicar o seguir un índice nacional o internacional, mediante la constitución de un portafolio integrado por algunos o todos los activos que hagan parte de la canasta que conforma dicho índice".
Es claro en consecuencia que los fondos bursátiles en desarrollo de su actividad no cumplen con la tercera condición enumerada por la doctrina transcrita en precedencia, que fundamentada en la democratización de inversiones en sociedades otorga el beneficio al tratar como ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional las utilidades provenientes de la enajenación de acciones inscritas en una Bolsa de Valores Colombiana, sobre el supuesto de que el titular de las acciones que se enajenan y dan lugar al beneficio sea el mismo beneficiario real las utilidades, siempre y cuando dicha enajenación no supere el diez por ciento (10%) de las acciones en circulación de la respectiva sociedad durante un mismo año gravable, lo cual conduce a colegir la inaplicabilidad del beneficio consagrado por el segundo inciso del artículo 36-1del Estatuto Tributario -se insiste- a la luz de la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado, según la cual las exenciones en materia impositiva son de aplicación restrictiva respecto de los casos expresamente consagrados en la ley, sin que por vía de interpretación o analogía puedan extenderse a casos diferentes a los allí establecidos.
De otra parte, en cuanto a su inquietud orientada a determinar si al tenor de lo establecido por el inciso cuarto del artículo 36-1 del Estatuto Tributario la venta de acciones que se negocien en los sistemas de cotización del Mercado Integrado Latinoamericano MILA, realizadas por parte de fondos bursátiles colombianos puede considerarse un ingreso no constitutivo de renta para los inversionistas del fondo, se precisa:
El inciso cuarto del artículo 36-1 del Estatuto Tributario, adicionado por el artículo 37 de la Ley 1430 de 2010, determina que "Tampoco constituye renta ni ganancia ocasional las utilidades provenientes de la negociación de derivados que sean valores y cuyo subyacente esté representando exclusivamente en acciones inscritas en una bolsa de valores colombiana, índices o participaciones en fondos o carteras colectivas que reflejen el comportamiento de dichas acciones".
Nótese que el tenor literal de la norma es claro al determinar los eventos a los que aplica el beneficio impositivo limitándolo a lo allí específicamente previsto.
Es por esto que el Oficio 076740 de diciembre 10 de 2012, al que hace referencia en su escrito señaló, que del análisis efectuado a la norma en comento "deriva con claridad que no constituyen renta ni ganancia ocasional las utilidades provenientes de la negociación de participaciones en fondos o carteras colectivas que reflejen el comportamiento de un subyacente conformado por acciones inscritas en una bolsa de valores colombiana".
En consecuencia, insistiendo en lo ya manifestado respecto de la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado en relación con los tratamientos de beneficio, estando proscrita toda forma de extensión por vía interpretativa o analógica a casos diferentes a los expresamente establecidos, resulta de derecho colegir la inviabilidad de extender el beneficio consagrado por el cuarto inciso del artículo 36-1 del Estatuto Tributario a las utilidades obtenidas por un fondo bursátil, en la venta de acciones inscritas en una bolsa de valores colombiana.
En los anteriores términos se resuelve su consulta y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: www.dian.gov.co http://www.dian.gov.co siguiendo los iconos: "Normatividad" -"técnica" y seleccionando los vínculos "Doctrina" y "Dirección de Gestión Jurídica".
Cordialmente,
ISABEL CRISTINA GARCÉS SÁNCHEZ
Directora de Gestión Jurídica