Oficio 43596

OFICIO N° 043596

16-07-2013

DIAN

Dirección de Gestión Jurídica

Bogotá, D.C.

100202208 – 1008

Señores

GERMÁN ALFONSO ALDANA

CARLOS YERMAIN ROJAS CARVAJAL

Calle 35 No. 7-35 Piso 9 Diagonal 51 Sur No. 20-03

Bogotá, D.C.

Ref: Radicados 38359 del 11/06/2013, 44931 del 03/07/2013 y 41222 del 18/06/2013

Tema Retención en la fuente

Descriptores Retención en la fuente en la colocación independiente de juegos de suerte y azar

Fuentes Formales Estatuto Tributario, arts. 365, 367, 401-1, 553 y 684

Cordial saludo, señores Aldana y Rojas:

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 del Decreto 4048 de 2008 y la Orden Administrativa No. 000006 de 2009, este Despacho está facultado para absolver las consultas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y cambiarias del orden nacional, en lo de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Damos respuesta a su petición, relacionada con la retención en la fuente en la colocación independiente de juegos de suerte y azar, en el mismo orden en que fueron formuladas las preguntas:

1. Cada trabajador independiente debe responder en forma individual por la retención de acuerdo a su ingreso, Colocador Promotor (8%) y Colocador Vendedor (19%), así, este último no cumpla con los topes que ordena la ley?

De conformidad con los artículos 365 y 367 del Estatuto Tributario, la retención en la fuente es un mecanismo de recaudo corriente o simultáneo del impuesto con la percepción del ingreso, que tiene por finalidad facilitar, acelerar y asegurar el recaudo del impuesto y conseguir en forma gradual que se recaude en lo posible dentro del mismo ejercicio gravable en que se cause. Consiste, por mandato legal, en la obligación del agente retenedor de restar, descontar o detraer una cantidad que la Ley, en términos porcentuales, ha determinado se retenga en el mismo momento y del origen del ingreso a título del impuesto, por ello la doctrina la califica como "imposición en el origen".

En consecuencia, para que se genere retención es de la esencia del sistema que el agente retenedor esté en presencia de un ingreso gravable en cabeza del beneficiario del pago o abono en cuenta, por lo tanto en aquellas transacciones económicas en donde no exista ingreso, no procede la retención en la fuente.

La retención en la fuente a título de impuesto sobre la renta debe efectuarse, por regla general, en el momento del pago o abono en cuenta, lo que ocurra primero. Se entiende por "pago" la extinción total o parcial de una obligación mediante la prestación de lo que se debe y por "abono en cuenta" el reconocimiento contable de una obligación independientemente de su cancelación o pago. Para quienes llevan contabilidad por el sistema de causación la retención debe efectuarse en el momento del abono en cuenta que es, regularmente, anterior al momento del pago.

Por su parte, son pagos o abonos en cuenta sujetos a retención en la fuente a título del impuesto sobre la renta y complementarios aquellos que constituyen para el beneficiario ingreso tributario gravable, por corresponder a ingresos ordinarios o extraordinarios, susceptibles de producir un incremento neto del patrimonio del beneficiario en el momento de su percepción, es decir susceptible de enriquecerlo.

Así las cosas, si quien legalmente realiza el pago o abono en cuenta es agente de retención, debe efectuar la retención en la fuente, siempre y cuando, el beneficiario del ingreso o el concepto del mismo no se encuentre expresamente exceptuado de la retención por disposición especial.

En este contexto, debe interpretarse el artículo 401-1 del Estatuto Tributario que en armonía con lo dispuesto en el artículo 97A - del Código Sustantivo del Trabajo, establece:

"Artículo 401-1. Retención en la fuente en la colocación independiente de juegos de suerte y azar. Los ingresos recibidos por los colocadores independientes estarán sometidos a retención en la fuente a título del impuesto sobre la renta a la tarifa del tres por ciento (3%).

Esta retención sólo se aplicará cuando los ingresos diarios de cada colocador independiente excedan de 5 UVT. Para tal efecto, los agentes de retención serán las empresas operadoras o distribuidoras de juegos de suerte y azar." (subrayado fuera de texto).

Para la recta interpretación de la ley, el artículo 27 del Código Civil, consagra la siguiente regla:

"Artículo 27. Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu.

Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de su establecimiento". (subrayado fuera de texto).

Atendiendo la regla del inciso segundo, es necesario revisar los antecedentes del artículo 401-1 del Estatuto Tributario, cuya norma fuente es el artículo 94 de la Ley 488 de 1998. Para el efecto transcribimos los apartes pertinentes de la explicación del articulado en la Ponencia para Primer Debate al Proyecto de Ley No. 045 de 1998 Cámara:

"Artículo nuevo. Retención en la fuente en la colocación independiente de juegos de suerte azar. Se adiciona el siguiente artículo al Estatuto Tributario:

Artículo 401-1. Retención en la fuente en la colocación independiente de juegos de suerte azar...

Explicación: Con el propósito de establecer certeza jurídica y vincular al torrente fiscal al colocador independiente de juegos de suerte y azar, se propone introducir la presente modificación del artículo 401 del estatuto tributario, con lo cual se solucionan las dificultades que generan las diferentes interpretaciones sobre el ingreso percibido por esta clase de contribuyentes. El artículo propuesto permite una retención en la fuente, bajo el concepto de otros ingresos tributarios, a los colocadores independientes cuyos ingresos diarios sean superiores a $22.000, lo que constituye una nueva fuente de ingresos para el fisco." (Gaceta del Congreso No. 286 del 20 de noviembre de 1998, pág. 33).

Vistos los antecedentes de la ley, fácilmente se colige que el artículo 401-1 responde a la finalidad de la retención en la fuente, esto es, facilitar, acelerar y asegurar el recaudo del impuesto. Con este propósito el Legislador de 1998 radicó en cabeza de las empresas operadoras o distribuidoras de juegos de suerte y azar la obligación de efectuar la retención en la fuente sobre los ingresos percibidos por sus respectivos colocadores independientes.

En consonancia con lo anterior, sobre el alcance del artículo 401-1 del Estatuto Tributario se pronunció en los siguientes términos, la División de Normativa y Doctrina en el Concepto No. 043295 del 9 de mayo de 2000, citado parcialmente en el Concepto 033610 del 12 de mayo de 2010 de la Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina, el cual constituye doctrina vigente por estar soportado en una norma de carácter especial que se encuentra vigente:

"(...) "Para efectos fiscales, a los colocadores de apuesta permanentes DEPENDIENTES por mediar un contrato de trabajo, les será aplicable la retención en la fuente por concepto de salarios, y a los colocadores permanentes al público de las loterías, rifas, chances y demás juegos de suerte y azar que desarrollan esa labor en forma INDEPENDIENTE se aplica la retención en la fuente establecida en el artículo 401-1 del Estatuto Tributario, por concepto de ingresos tributarios, así se llamen vendedores, promotores, loteros, o colocadores; lo relevante es que ejerzan su labor en forma independiente." (subrayado fuera de texto).

En este orden de ideas, las empresas operadoras o distribuidoras de juegos de suerte y azar ostentan la calidad de agentes de retención por mandato expreso del artículo 401-1 del Estatuto Tributario y en el momento del pago o abono en cuenta, deben practicar la retención en la fuente en forma individual sobre los ingresos tributarios que le correspondan a cada uno de los promotores, vendedores, loteros o colocadores, cuando los ingresos diarios del respectivo beneficiario excedan de cinco (5) UVT.

Para el efecto la empresa operadora o distribuidora de juegos de suerte y azar deberá conservar las planillas y demás documentos soporte de la liquidación de las comisiones y de la correspondiente retención en la fuente, para ponerlos a disposición de la Administración Tributaria cuando esta lo requiera en ejercicio de las facultades de fiscalización e investigación consagradas en el artículo 684 y siguientes del Estatuto Tributario.

De otro lado, no obstante que los acuerdos o formas de contratación entre particulares son de su resorte y por tanto escapan al ámbito de competencia de este Despacho, consideramos oportuno advertir que no es posible convenir entre los contratantes quien debe soportar o asumir el gravamen, ni abstenerse de practicar las retenciones de ley, ni netear el ingreso que percibe el contratista como contraprestación con el objeto de que se le practique retención solo sobre una parte del ingreso percibido, por cuanto por disposición expresa del artículo 553 del Estatuto Tributario, los convenios sobre impuestos celebrados entre los particulares, no son oponibles a la Administración Tributaria.

El pronunciamiento que sobre el tema hizo la Oficina Jurídica en el Concepto Unificado del Impuesto sobre las Ventas No. 00001 del 19 de junio de 2013, resulta igualmente válido en el caso que nos ocupa:

“…

Por lo anterior, realizada la operación generadora del gravamen sin que el responsable recaude el impuesto al que legalmente estaba obligado, deberá, pese a ello, declararlo y pagarlo a la administración tributaria, sin perjuicio de la acción que proceda contra el contribuyente (afectado económico), para obtener los valores adeudados a título de impuesto.

En consecuencia, si surgen conflictos entre las partes con ocasión del pago del gravamen, éstos pertenecen al ámbito privado de los contratantes y en esa medida deben ser solucionados, sin que en ningún momento puedan ser oponibles al fisco nacional, ya que los efectos fiscales de las relaciones contractuales se producen con independencia de las cláusulas convenidas y de las consecuencias que ellas puedan acarrear.

Igualmente, debe precisarse que si bien el contrato es ley para las partes, sus cláusulas serán válidas, en cuanto no desconozcan la ley. En el mismo sentido, si dentro del contrato no se estipulan algunas consideraciones que son consagradas por normas con fuerza de ley, éstas deben aplicarse en todo caso, porque los acuerdos de voluntades no prevalecen sobre ella y la ley suple sus vacíos.

Independientemente que dentro del escrito contentivo del acuerdo de voluntades no se indique cuál de las partes de la relación contractual incurre en la obligación de cancelar el impuesto sobre las ventas y en el cumplimiento de las demás obligaciones tributarias, debe consultarse lo señalado por los artículos 437 y siguientes para determinar cuáles son las obligaciones de los responsables del impuesto, como son entre otras: efectuar la retención, consignarla a órdenes de las oficinas de impuestos, presentar declaraciones tributarias, llevar las cuentas exigidas por la ley y expedir factura o documento equivalente.

Es evidente entonces que las disposiciones legales priman sobre las consideraciones particulares que les sean contradictorias, además porque la calidad de responsable del IVA, se predica por propio ministerio de la ley al realizarse actuaciones generadoras del impuesto.

El anterior raciocinio guarda identidad jurídica con lo previsto en el artículo 2o. del Estatuto Tributario, que prevé:

«Son contribuyentes o responsables directos del pago del tributo los sujetos respecto de quienes se realiza el hecho generador de la obligación sustancial.»

El texto anterior permite precisar claramente, no solo la calidad de responsable del sujeto pasivo de la obligación tributaria, sino que además incorpora como elemento esencial de la misma, la obligatoriedad del pago del tributo en cabeza de quien efectivamente debe satisfacer la obligación, por cuanto la relación jurídico-tributaria es de derecho público y su fuente principal es la ley, por lo tanto, no es posible condicionar la satisfacción impositiva (pago) al acuerdo de voluntades, como en las obligaciones privadas, característica que presenta fuerza de ley al hallarse consignada en el artículo 553 del Estatuto Tributario, que dispone: «Los convenios entre particulares no son oponibles al fisco».

Luego, la satisfacción de la obligación tributaria corresponderá efectivamente a quien por ley se encuentra asignada.

..." (subrayado fuera de texto).

2. A fin de aclarar el respectivo cobro de la retención, se le solicite a la Lotería de Bogotá que nos ilustre y nos permita ver de qué forma aplican la retención para su red de distribuidores y su red comercial de lotería.

3. Que la compañía Grupo Empresarial En Línea nos manifieste como reportaron en años anteriores y especifique los montos reportados, con el fin de aclarar si el procedimiento actual es el correcto.

Con fundamento en el artículo 23 de la Constitución Política y en los artículos 13 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), para obtener la información que requiere debe presentar el derecho de petición directamente a las entidades mencionadas. La información que obtiene o conoce la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN en ejercicio de sus funciones, tiene el carácter de reservada en los términos de los artículos 583 y 693 del Estatuto Tributario.

4 y 5. Que dentro de los mismos términos anteriormente citados, la DIAN asigne un equipo de asesores con experiencia en apuestas permanentes, para que sean ellos quienes ratifiquen en las mesas de trabajo, a que están sometidos los Colocadores Promotores, Colocadores Vendedores y Grupo Empresarial en Línea.

Se reitera lo manifestado en respuesta a la pregunta No. 1, en cuanto a que las empresas operadoras o distribuidoras de juegos de suerte y azar ostentan la calidad de agentes de retención por mandato expreso del artículo 401-1 del Estatuto Tributario y en el momento del pago o abono en cuenta, deben practicar la retención en la fuente en forma individual sobre los ingresos tributarios que le correspondan a cada uno de los promotores, vendedores, loteros o colocadores, cuando los ingresos diarios del respectivo beneficiario excedan de cinco (5) UVT. Para el efecto la empresa operadora o distribuidora de juegos de suerte y azar deberá conservar las planillas y demás documentos soporte de la liquidación de las comisiones y de la correspondiente retención en la fuente, para ponerlos a disposición de la Administración Tributaria cuando esta lo requiera en ejercicio de las facultades de fiscalización e investigación consagradas en el artículo 684 y siguientes del Estatuto Tributario.

Por otra parte le informamos que con fundamento en el artículo 21 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), en los artículos 15, 17, 30 y 31 del Decreto 4048 de 2008 y en la Orden Administrativa No. 003 de 2010, hemos dado traslado de su denuncia a la Dirección de Gestión de Fiscalización y a la Dirección de Gestión Organizacional para los fines de sus respectivas competencias, mediante oficios Nos. 100202208 - 972 / 973 del 10 de julio de 2013.

6. Si se comprueba que hubo cobro irregular, que se autoricen las devoluciones que procedan.

En relación con el procedimiento a seguir por parte del sujeto de retención en la fuente, cuando se le practiquen retenciones en exceso o indebidas, anexamos el Concepto No. 013734 del 14 de septiembre de 1999.

Finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, a la cual se puede ingresar por el icono de "Normatividad"-"técnica"-, dando click en el link "Doctrina Dirección de Gestión Jurídica".

Atentamente,

ISABEL CRISTINA GARCÉS SÁNCHEZ

Directora de Gestión Jurídica