Oficio 76737

 

　

CONCEPTO 76737 DE 10 DE DICIEMBRE DE 2012

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN

Señor

SEBASTIÁN RODRÍGUEZ BRAVO

Calle 75 No.3-53

[email protected]

Bogotá D.C.

Ref: Solicitud radicado 71597 del 07/09/2012

Tema: Impuesto a las ventas

Descriptores: Comisiones por Uso de Tarjetas

Fuentes formales: Numeral 17 del artículo 476 del Estatuto Tributario.

Cordial saludo Sr Rodríguez:

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 y la Orden Administrativa No 000006 de 2009, este Despacho está facultado para absolver de manera general y en abstracto las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias nacionales, en materia aduanera o de comercio exterior y control cambiario en lo de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

El peticionario solicita la reconsideración del oficio No 107715 del 27 de diciembre de 2006, el cual le fuera remitido en respuesta a su escrito con radicado 201ER49844 del 20/06/12 con el que consultó si se entienden como excluidas del IVA las comisiones que percibe por procesar pagos con tarjetas de crédito una compañía propietaria de una plataforma electrónica diseñada para apoyar tiendas de comercio electrónico, y si esta exclusión del impuesto aplica tanto para comisiones provenientes de emisores de tarjetas de crédito nacionales como internacionales.

La doctrina contenida en el oficio 107715, al dar respuesta a la interrogante:

 

"respecto de una sociedad que mediante su plataforma tecnológica vincula a vendedores y compradores de bienes y servicios y permite realizar pagos por internet utilizando tarjetas débito y crédito, si las comisiones que cobra y descuenta al vendedor se ajustan a la exclusión establecida en el numeral 17 del artículo 476 del Estatuto Tributario" indicó que el servicio prestado por la sociedad consultante, no se puede entender como un servicio por la utilización de las tarjetas de crédito y débito, sino como un servicio por la facilitación del contacto vendedor-comprador a través del uso de una plataforma tecnológica en internet, y en consecuencia dicho servicio no está comprendido dentro de las exclusiones del impuesto sobre las ventas de que trata el artículo 476 del Estatuto Tributario en su numeral 17.

Se expone como fundamentos de la solicitud de reconsideración:

1. Inaplicabilidad actual de las normas en las que se basaba dicho concepto, por derogación o decaimiento administrativo del artículo

 

2° del Decreto 1250 de 1992, el cual sirviera como argumento para sustentar la posición del concepto, y donde no se tuvo en cuenta que el artículo 476 del Estatuto Tributario fue sustituido por el artículo 48 de la Ley 488 de 1998.

2. Incompatibilidad entre la interpretación de la DIAN en el año 2006 con la posterior realizada por el Consejo de Estado, para lo cual relaciona algunas sentencias proferidas en procesos de nulidad y restablecimiento del derecho.

3. Que las citadas sentencias constituyen un precedente obligatorio, el cual no fue tenido en cuenta por el

oficio No. 107715 del 27 de diciembre de 2006 por lo que la DIAN debe actualizar su posición.

4. Que de acuerdo con la abundante jurisprudencia constitucional que señala que ante igual situación de hecho debe haber igual situación de derecho, debe tenerse en cuenta lo señalado por el Consejo de Estado.

Se procede a dar respuesta así:

Revisado el oficio No.107715 se observa que en él se hizo mención al artículo 2 del decreto 1250 de 1992 norma que ya no se encontraba vigente a la fecha de la citada doctrina, toda vez el artículo 476 del Estatuto Tributario fue modificado por el artículo 48 de la Ley 488 de 1998 dejando sin vigencia las disposiciones anteriores como sus respectivos decretos reglamentarios relativas a las exclusión de las comisiones por la utilización de tarjetas de crédito o débito del impuesto sobre las ventas, entre otros el citado artículo 2.

Así, a continuación se procede a establecer el alcance del numeral 17 del artículo 476 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 48 de la Ley 488 de 1998, que señala:

 

"ART. 476. Servicios excluidos del impuesto sobre las ventas. Se exceptúan del impuesto los siguientes servicios :(. ..)17. Las comisiones percibidas por la utilización de tarjetas crédito y débito. (...)

En aplicación de la regla de interpretación señalada en el artículo 27 del Código Civil que indica que para interpretar una expresión oscura de la ley, se podrá recurrir a la intención o espíritu, claramente manifestado en ella misma o en la historia fidedigna de su establecimiento, en esta oportunidad, y con el fin de establecer las comisiones que se entienden excluidas del impuesto sobre ventas, se recurre a los antecedentes históricos legislativos que obran en el Honorable Congreso de la República y que dieran lugar a la promulgación del actual numeral 17) del artículo 476 del Estatuto Tributario, para lo cual se tendrá en cuenta lo expuesto en el segundo debate en Cámara del proyecto de Ley 488 en el cual se aprobó la norma citada, publicado en la gaceta del Congreso No.318 de 1998 en el que se indicó:

"Intervención del señor Ministro de Hacienda y Crédito Público (...) " el IVA que se está proponiendo no es sobre la venta, no es que uno vaya a un restaurante firme la tarjeta de crédito por 100.000 pesos y sobre esos 100.000 le vayan a cobrar un IVA del 15 o del 16%, no se trata de eso,

 

sino de las comisiones que se generan entre la empresa emisora de las tarjetas y el establecimiento comercial. Comisión que es de X% que está pactado entre ellos paga IVA. De manera que es bueno que ustedes tengan esa claridad porque son bien diferentes las cifras (....) De manera que nosotros si consideramos que debe mantenerse esta propuesta sobre IVA a las comisiones

a las tarjetas de crédito. (...) Continúa con el uso de la palabra el honorable Representante (....) El problema está en que el que paga la comisión de tarjeta de crédito no es el comerciante, sino es el comprador que llega con su tarjeta y le cobran, no solamente la comisión que de hecho ya es usurera por parte de los intermediarios financieros, sino que no solamente sobre esa tasa de interés de usura, sino que la comisión que es de usura, cobra el Gobierno una sobre comisión que se llama IVA eso lo paga finalmente el consumidor, el que tiene la tarjeta de crédito(...) Entonces mi proposición va en el sentido de que aprobemos (....) positivamente la exención, quitar dentro del servicio de comisiones, el IVA a las comisiones de tarjetas de crédito y débito(...) Intervención del honorable Representante (....) es que lo que sucede con las tarjetas de crédito es que el 7% que le cobran los locales comerciales, ellos siempre se lo trasladan al usuario a través o de que no le hacen los descuentos a que tiene derecho cuando se paga en efectivo o se lo cargan de todas maneras y además si sobre eso le van a cobrar comisión, si así no mas no quieren aceptar tarjetas de crédito mucho menos con el IVA de la comisión. Intervención del honorable Representante (....) casi siempre lo que se compra con tarjeta de crédito tiene que pagar IVA del 16% más otro 16% por uso de la tarjeta, pienso que para el usuario eso está exagerado y por eso estoy totalmente a favor de que eliminemos ese rubro del impuesto del valor agregado. (...)

El señor Secretario manifiéstala sido aprobada la proposición aditiva al artículo 32 del proyecto de ley 045 de 1998 Cámara. En consecuencia ha sido negado el impuesto del IVA a las tarjetas de crédito y débito. (...)" (negrilla fuera de texto)

De lo anterior, se establece que tanto la discusión como la decisión del Honorable Congreso que diera a la expedición de la norma objeto de estudio, giró en torno del IVA a cobrar sobre las comisiones que se

generan entre la empresa emisora de las tarjetas y el establecimiento comercial.

De esta manera, se concluye que la exención de que trata el numeral 17 del artículo 476 del Estatuto Tributario, aplica única y exclusivamente sobre las comisiones que cobran las entidades emisoras de las tarjetas de crédito como débito a los establecimientos de comercio por el uso de éstas, y no a ningún otro evento.

Lo anterior, en concordancia con lo indicado en el Concepto Unificado del Impuesto sobre las Ventas No. 00001 del 19 de junio de 2003, que señala:

"DESCRIPTORES: SERVICIOS EXCLUIDOS. COMISIONES POR USO DE TARJETAS.

(PAGINA 130)

2.12. LAS COMISIONES PERCIBIDAS POR LA UTILIZACIÓN DE TARJETAS CRÉDITO Y DÉBITO. (NUMERAL 17 DEL ARTÍCULO 476 DEL ESTATUTO TRIBUTARIO)

En virtud del numeral 17 del artículo 476 del Estatuto Tributario, se encuentran excluidas del Impuesto sobre las ventas las comisiones por utilización de las tarjetas débito y crédito.

Por consiguiente no están amparadas con el beneficio de exclusión las comisiones que se originen por el alquiler o utilización de los cajeros electrónicos como dispositivos que son para el uso de tarjetas débito y crédito, toda vez que en dicha relación no intervienen los usuarios de las tarjetas, sino las entidades financieras; (bancos) y

 

 

tos dueños de los cajeros electrónicos."

En virtud de lo anterior, no es procedente la reconsideración de la doctrina de la entidad contenida en el oficio No 107715 del 27 de diciembre de 2006 solicitada por el peticionario; sin embargo, se debe aclarar el citado oficio en el sentido de que el sustento normativo de esa doctrina es el numeral 17 del artículo 476 del Estatuto Tributario y no el artículo 2 del decreto 1250 de 1992.

Frente a lo expuesto por el peticionario en relación con las sentencias del Consejo de Estado, le manifestamos lo siguiente:

Los fallos en los procesos de acción de nulidad y restablecimiento del derecho son de carácter ínter partes, es decir que solo obliga a las partes del proceso. Del mismo modo, en la sentencia del proceso expediente No.7757 del 18 de octubre de 1996 se declaró la nulidad del parágrafo del artículo 21 del Decreto 380 de 1996, norma que a la fecha en que se profirió, el oficio 107715 tampoco se encontraba vigente.

Por otro lado, se recuerda que este Despacho está facultado para absolver de manera general y en abstracto las consultas escritas, cuya aplicación de manera concreta a un caso particular le corresponderá al respectivo operador jurídico quién deberán tener en cuenta las disposiciones que obliguen el acatamiento de lo decidido por la jurisprudencia, así como la extensión de sus efectos a otros casos.

Ahora bien, frente a los precedentes jurisprudenciales, se debe observar que el artículo 114 de la Ley 1395 de 2010, el cual estableciera la obligación de tener en cuenta los precedentes que en materia ordinaria o contenciosa administrativa, por los mismos hechos y pretensiones, se hubieren proferido en cinco o más casos análogos, fue derogado mediante el artículo 309 de la Ley 1437 de 2011 - Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Respecto de la extensión de los efectos de una sentencia, el artículo 102 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, establece los requisitos que deberán tenerse en cuenta para que las autoridades extiendan los efectos de una sentencia dictada por el Consejo de Estado, entre otros: que se trate de una sentencia de

 

unificación jurisprudencial; que en dicha sentencia se haya reconocido un derecho; que la extensión sea solicitada por el interesado; que quien realice la solicitud de extensión acredite en su caso los mismo supuestos fácticos y jurídicos de la sentencia de unificación, requisitos que no se presentan respecto del asunto objeto de estudio.

En los anteriores términos se resuelve su consulta y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaría, como los conceptos emitidos por La Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.qov.co siguiendo los iconos:"Normatividad"-"Técnica" y seleccionando los vínculos " doctrina" y " Dirección de Gestión Jurídica".

(Fdo.) LEONOR EUGENIA RUIZ DE VILLALOBOS, Subdirectora de Gestión Normativa y Doctrina (E).