Tema: Retención
Descriptor: Agentes de Retención. Personas naturales. Retención en la fuente a título de impuesto sobre la renta. Profesionales independientes.
OFICIO N° 050225
13-08-2013
DIAN
100202208 – 1192
Bogotá D.C.
Ref.: Solicitud radicado número 38946 del 11/06/2013
Tema: Retención en la Fuente
Descriptores: Agentes de Retención - Personas naturales
Retención en la fuente a título de impuesto sobre la renta
Fuentes Formales: Estatuto Tributario, arts. 368-2 y 383
Ley 1607 de 2012, art. 13
Código de Comercio, arts. 10, 20 y 23
Decreto Reglamentario 3050 de 1997, art. 25
Señor
CARLOS ARMANDO PARGA ARIZA
Carrera 15 No. 93 A - 84 Oficina 406
Bogotá, D.C.
Cordial saludo Sr Parga.
De conformidad con el artículo 19 del Decreto 4048 de 2008 y la Orden Administrativa 000006 de 2009, este despacho está facultado para absolver, las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras o de comercio exterior y control cambiario en lo de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.
Consulta, con fundamento en el artículo 25 del Decreto 3050 de 1997, si las personas naturales inscritas en el régimen común que actúan como profesionales independientes, cuando superan el tope de ingresos o patrimonio a que se refiere el artículo 368-2 del Estatuto Tributario, adquieren la calidad de agentes de retención?
El artículo 368-2 del Estatuto Tributario, establece:
"Artículo 368-2 . Personas naturales que son agentes de retención. Las personas naturales que tengan la calidad de comerciantes y que en el año inmediatamente anterior tuvieren un patrimonio bruto o unos ingresos brutos superiores a 30.000 UVT también deberán practicar retención en la fuente sobre los pagos o abonos en cuenta que efectúen por los conceptos a los cuales se refieren los artículos 392, 395 y 401, a las tarifas y según las disposiciones vigentes sobre cada uno de ellos." (subrayado fuera de texto).
Ahora bien, para establecer la calidad de comerciante, debemos remitirnos al Código de Comercio, el cual señala que "Son comerciantes las personas que profesionalmente se ocupan en alguna de las actividades que la ley considera mercantiles" (artículo 10) y para todos los efectos legales define qué actos son mercantiles (artículo 20) y cuáles no lo son (artículo 23).
En efecto, el artículo 23 del Código de Comercio, enumera expresamente los actos que no son actos mercantiles, entre otros, "La prestación de servicios inherentes a las profesiones liberales"
A su turno, el artículo 25 del Decreto 3050 de 1997, reglamentario del Estatuto Tributario, define profesión liberal en los siguientes términos:
"Artículo 25. Definición de profesión liberal. Para efectos de la exclusión de que trata el artículo 44 de la Ley 383 de 1997, se entiende por profesión liberal, toda actividad en la cual predomina el ejercicio del intelecto, reconocida por el Estado y para cuyo ejercicio se requiere la habilitación a través de un título académico."
Así las cosas, la prestación de servicios inherentes a las profesiones liberales, no se entiende como actividad mercantil, por lo tanto sus deberes y obligaciones no se rigen por el Código de Comercio (Concepto No. 057930 del 23 de julio de 1996).
En este orden de ideas, las personas naturales profesionales independientes, que únicamente presten servicios inherentes a las profesiones liberales, no tienen la calidad de comerciantes y por lo tanto no adquieren la condición de agentes de retención de conformidad con lo consagrado en el artículo 368-2 del Estatuto Tributario.
Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 383 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 13 de la Ley 1607 de 2012, según el cual, todas las personas naturales, deben efectuar retención en la fuente sobre los pagos originados en la relación laboral, o legal y reglamentaria y sobre los pagos o abonos en cuenta, efectuados a las personas naturales pertenecientes a la categoría de empleados, evento en el cual no se requiere la calidad de comerciante, ni superar los topes de patrimonio bruto o de ingresos brutos:
"Artículo 383 . Tarifa. La retención en la fuente aplicable a los pagos gravables, efectuados por las personas naturales o jurídicas, las sociedades de hecho, las comunidades organizadas y las sucesiones ilíquidas, originados en la relación laboral, o legal y reglamentaria; efectuados a las personas naturales pertenecientes a la categoría de empleados de conformidad con lo establecido en el artículo 329 de este Estatuto; o los pagos recibidos por concepto de pensiones de jubilación, invalidez, vejez, de sobrevivientes y sobre riesgos laborales de conformidad con lo establecido en el artículo 206 de este Estatuto, será la que resulte de aplicar a dichos pagos la siguiente tabla de retención en la fuente:
..." (subrayado fuera de texto).
Cabe recordar que de conformidad con el artículo 329 del Estatuto Tributario, las personas naturales residentes en el país se clasifican en una de las siguientes categorías tributarias: empleado, trabajador por cuenta propia y otros contribuyentes. Para su mejor ilustración remitimos fotocopia del Oficio No. 017857 del 26 de marzo de 2013.
Finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, a la cual se puede ingresar por el icono de "Normatividad"-"técnica"-, dando click en el link "Doctrina Dirección de Gestión Jurídica".
Atentamente,
ISABEL CRISTINA GARCÉS SÁNCHEZ
Directora de Gestión Jurídica