Oficio 79829

Tipo de norma
Número
79829
Fecha
Fecha del diario oficial
Título

Tema: Iva

OFICIO N° 079829

12-12-2013

DIAN

 

 

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

Bogotá D.C.

100208221- 001121

 

Señor

JOSÉ ELBERT CASTAÑEDA DURÁN

Carrera 7 No. 27-52 Oficina 405

Bogotá D.C.

 

Ref.: Radicado No. 66297 del 18 de septiembre de 2013

 

 

Cordial saludo señor Castañeda Durán.

 

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 y la Orden Administrativa No. 000006 de 2009, es función de esta Subdirección absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de la Entidad, así como normas de personal, presupuestal y de contratación administrativa que formulen las diferentes dependencias a su interior, ámbito dentro del cual será atendida su solicitud.

 

En el radicado de la referencia formula una serie de interrogantes sobre el tratamiento del impuesto sobre las ventas y el impuesto nacional al consumo en productos de panadería, los cuales se resolverán cada uno a su turno.

 

¿Es necesario que el producto de panadería sea elaborado con harina de leguminosa en mayor proporción que harinas de cereales par que esté gravado con la tarifa del 5% del impuesto sobre las ventas?

 

Al respecto, el artículo 2° del Decreto 1794 de 2013 establece que sin importar la proporción de las harinas de cereales utilizadas en su preparación, el producto a que se refiere la partida arancelaria 19.05 del artículo 424 del Estatuto Tributario está excluido del impuesto sobre las ventas.

 

Ahora bien, los productos de panadería a base de sagú, yuca y achira se encuentran gravados con la tarifa del 5%, conforme al artículo 468-1 del Estatuto Tributario; y los demás productos de panadería, galletería o pastelería, las obleas, los barquillos y demás se encuentran gravados a la tarifa del 16% de acuerdo al artículo 468 ibídem.

 

¿Están excluidos del impuesto sobre las ventas, los productos conocidos como “pan” cuyo mayor contenido sea harina de cereales y arepa de maíz, que contengan frutas, lácteos, carnes u otros elementos comestibles?

 

Sobre el particular, el artículo 424 ibídem dispone:

 

“ARTÍCULO 424. BIENES QUE NO CAUSAN EL IMPUESTO. <Artículo modificado por el artículo 38 de la Ley 1607 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> Los siguientes bienes se hallan excluidos y por consiguiente su venta o importación no causa el impuesto sobre las ventas. Para tal efecto se utiliza la nomenclatura arancelaria andina vigente:

(…)

19.05 Pan horneado o cocido y producido a base principalmente de harinas de cereales, con o sin levadura, sal o dulce, sea integral o no, sin que para el efecto importe la forma dada al pan, ni la proporción de las harinas de cereales utilizadas en su preparación, ni el grado de cocción, incluida la arepa de maíz.

(…)” (subrayado fuera de texto).

 

Visto lo anterior, toda vez que el artículo en comento no incorpora la fórmula “sin importar su contenido” o similar, no es viable jurídicamente afirmar que productos de la partida arancelaria 19.05 a los que se adicionen alimentos como frutas, lácteos, carnes u otros, se encuentren exentos del citado tributo. Habrá de entenderse que los términos “pan” y “arepa” a los que se hace alusión deben contextualizarse en su sentido propio y no en uno lato, que da cabida a innumerables especies de piezas.

 

Así las cosas, resultan apropiadas las definiciones contenidas en el Diccionario de la Lengua Española (DRAE) – 22ª edición publicada en 2001, sobre los términos analizados:

 

“pan.

 

(Del lat. panis).

 

1. m. Porción de masa de harina, por lo común de trigo, y agua que se cuece en un horno y sirve de alimento.

(…)”.

 

“arepa.

 

(Del cumanagoto erepa ‘maíz’).

 

1. f. Ant., Col. y Ven. Especie de pan de forma circular, hecho con maíz ablandado a fuego lento y luego molido, o con harina de maíz precocida, que se cocina sobre un budare o una plancha.

(…)”.

 

Por otra parte y aún más trascendental, la Corte Constitucional, M.P. VLADIMIRO NARANJO MESA, en sentencia C-158 de 1997 manifestó:

 

“(…) la técnica legislativa en materia de exenciones impone al legislador mencionar expresamente los casos que exceptúa de la regla general, habida cuenta de que las excepciones son de carácter restrictivo, por lo cual no es posible formularlas en términos generales o vagos, sino que es aconsejable que se establezcan en forma clara y precisa de forma tal que no haya necesidad de hacer interpretaciones, sino que del texto legal emanen las consecuencias jurídicas en forma sencilla.” (subrayado fuera de texto).

 

Asimismo, el literal a) del artículo 420 del Estatuto Tributario prescribe que el impuesto sobre las ventas recae en “Las ventas de bienes corporales muebles que no hayan sido excluidas expresamente(subrayado fuera de texto).

 

¿Está excluida del impuesto sobre las ventas la masa de maíz empleada para la preparación de arepas?

 

Tomando como fundamento la normatividad y jurisprudencia relacionada en la pregunta anterior, es acertado declarar que la masa de maíz no se encuentra excluida del comentado impuesto, toda vez que el artículo 424 ibídem tan solo incluye los siguientes productos relacionados con ésta gramínea, así:

 

“10.05.10.00.00

 

 

 

Maíz para la siembra

 

10.05.90

 

 

 

Maíz para consumo humano.

 

(…)

 

11.04.23.00.00

 

 

 

Maíz trillado para consumo humano.

 

(…)

 

19.05

(…) arepa de maíz.”.

 

¿Si la arepa a que se refiere la partida arancelaria 19.05 está elaborada de otro cereal o leguminosa, está gravada con la tarifa del 16% del impuesto sobre las ventas?

 

Recuérdese que, conforme al artículo 468-1 del Estatuto Tributario, “Los productos de panadería a base de sagú, yuca y achira” están gravados a la tarifa del 5%, de modo que si la arepa es elaborada a base de alguno de los anteriores ingredientes le es aplicable el susodicho valor. Por otra parte, si en su preparación se emplean harinas de otros cereales o leguminosas está sometida a la tarifa general del impuesto sobre las ventas.

 

¿En la venta que se haga de productos de panadería, concurren el impuesto sobre las ventas y el impuesto nacional al consumo?

 

El artículo 426 del Estatuto Tributario preceptúa:

 

“ARTÍCULO 426. SERVICIO EXCLUIDO. <Artículo adicionado por el artículo 39 de la Ley 1607 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando en un establecimiento de comercio se lleven a cabo actividades de expendio de comidas y bebidas preparadas en restaurantes, cafeterías, autoservicios, heladerías, fruterías, pastelerías y panaderías, para consumo en el lugar, para llevar, o a domicilio, los servicios de alimentación bajo contrato, y el expendio de comidas y bebidas alcohólicas para consumo dentro bares, tabernas y discotecas, se entenderá que la venta se hace como servicio excluido del impuesto sobre las ventas y está sujeta al impuesto nacional al consumo al que hace referencia el artículo 512-1 de este Estatuto.

 

PARÁGRAFO. Los servicios de alimentación institucional o alimentación a empresas, prestado bajo contrato (Catering), estarán gravados a la tarifa general del impuesto sobre las ventas.” (subrayado fuera de texto).

 

De manera que, conforme a la antepuesta norma, el servicio de expendio de productos de panadería que se lleve a cabo “en restaurantes, cafeterías, autoservicios, heladerías, fruterías, pastelerías y panaderías, para consumo en el lugar, para llevar, o a domicilio” o en desarrollo de “los servicios de alimentación bajo contrato” está únicamente sometido al impuesto nacional al consumo, sin que se generen impuestos descontables en el impuesto sobre las ventas; cualquier otra venta realizada fuera de los anteriores términos genera el impuesto sobre las ventas a la luz del artículo 420 ibídem.

 

Empero, la anterior regla no es del todo absoluta; obsérvese las siguientes particularidades:

 

1) Las ventas en comento, que se realicen en el departamento del Amazonas y en el Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, están excluidas del impuesto nacional al consumo conforme al parágrafo 3° del artículo 512-1 del Estatuto Tributario.

2) No hacen parte de la base gravable del impuesto nacional al consumo “los alimentos excluidos del impuesto sobre las ventas que se vendan sin transformaciones o preparaciones adicionales” conforme al artículo 512-9 ibídem.

3) A pesar de efectuarse el expendio de los citados productos en las condiciones previstas por el artículo 512-1 ibídem, su venta está sometida a la tarifa general del impuesto sobre las ventas si en los establecimientos de comercio, locales o negocios se desarrollan actividades bajo franquicia, concesión, regalía, autorización o cualquier otro sistema que implique la explotación de intangibles, acorde al parágrafo del artículo 512-9 ibídem.

 

En los anteriores términos se resuelve su consulta y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.gov.co siguiendo los iconos: “Normatividad” – “Técnica” y seleccionando los vínculos “doctrina” y “Dirección de Gestión Jurídica”.

 

Atentamente,

 

 

LEONOR EUGENIA RUIZ DE VILLALOBOS

Subdirectora de Gestión Normativa y Doctrina