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OFICIO N° 034310
09-06-2014
DIAN
Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina
Bogotá D.C.
100208221- 000448
Señor
LEANDRO ANTONIO RODRÍGUEZ CRUZ
[email protected]
Calle 35ª No. 41-51 Barrio Los Mandarinos
Barrancabermeja (Santander)
Ref.: Radicado No. 17498 del 19 de marzo de 2014
Tema Contribución Especial
Descriptores CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DE OBRA PÚBLICA
Fuentes formales Artículos 120 y 121 de la Ley 418 de 1997; 370 y 817 del Estatuto Tributario; Oficio No. PRAP-CP – 20108010697221 del 7 de octubre de 2010 del Departamento Nacional de Planeación; Oficios No. 099577 del 2 de diciembre de 2009 y No. 079017 del 27 de octubre de 2010.
Atento saludo Sr. Rodríguez Cruz.
De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 y la Orden Administrativa No. 000006 de 2009, es función de esta Subdirección absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de la Entidad.
Con fundamento en el artículo 120 de la Ley 418 de 1997, modificado por el artículo 6° de la Ley 1106 de 2006, formula una serie de preguntas relacionadas con la contribución especial por la suscripción de contratos de obra pública y sus adiciones siendo menester advertir que, acorde con el artículo 53 de la Ley 1430 de 2010, desde el día 30 de diciembre de 2013 dicha contribución perdió vigencia; motivo por el cual lo pronunciado por este Despacho se hará bajo el entendido que los contratos fueron suscritos o adicionados antes del 30 de diciembre de 2013.
Pregunta No. 1
En el evento de no haberse incluido el valor correspondiente a AIU dentro del valor total del contrato de obra pública o de adición para efectos del cobro de la contribución de que trata el artículo 120 de la Ley 418 de 1997, modificado por el artículo 6° de la Ley 1106 de 2006 ¿Es procedente cobrar la suma faltante al contratista?
Pregunta No. 2
Conforme el anterior supuesto ¿Existe solidaridad entre la entidad pública contratante y el contratista respecto del dinero dejado de cancelar?
Pregunta No. 3
¿Procede el fenómeno de la prescripción de la acción de cobro de la contribución especial sobre contratos de obra pública y sus adiciones? De ser así ¿Cuál sería su término?
Comentarios a las antepuestas preguntas:
Solución de la pregunta No. 1
En el Oficio No. PRAP-CP – 20108010697221 del 7 de octubre de 2010, el Departamento Nacional de Planeación manifestó:
“(…) es clara la posibilidad que tienen las entidades sometidas a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública para solicitar en las propuestas o incluir en los contratos menciones al llamado ‘AIU’. Sobre el particular, el concepto OJ.EE32493-04 de la Contraloría General de la República señala que:
‘Cada contrato comporta un negocio jurídico en particular, por ende connota unas características especiales, en tal virtud la administración de acuerdo a las condiciones de cada contrato y a la conveniencia para las partes, puede determinar la viabilidad para pactar esta figura, sin que ello se torne ilegal. En este orden, la procedencia del mismo depende de la complejidad del negocio y de las obligaciones que se deriven del contrato mismo y no de otros factores’. (Negritas fuera de texto)
Una vez incluido el AIU, respecto de su naturaleza, debe tenerse en cuenta, según lo previsto en el Concepto 017713 del 6 de julio de 2010 de la Subdirección de Fortalecimiento Institucional Territorial del Ministerio de Hacienda y Crédito Público que:
‘la inclusión del AIU en los procesos de contratación no obedece al cumplimiento de una disposición legal, corresponde más bien a la necesidad de discriminar en el total del costo de la obra, el de los costos directos e indirectos, principalmente con fines de evaluación de las propuestas, verificación de su ejecución y resolver posibles discusiones que surjan en torno, por ejemplo, del equilibrio contractual y las indemnizaciones. El AIU forma parte de los llamados costos indirectos del contrato y no incluye los Costos Directos, esto es, aquellos que tienen relación directa con la ejecución del objeto del contrato.
‘En la doctrina se ha entendido que el concepto del AIU corresponde al componente del valor del contrato, referido a gastos de Administración (A), Imprevistos (I) y Utilidades (U), donde: Administración: comprende los gastos para la operación del contrato, tales como los de disponibilidad de la organización del contratista, servicio de mensajería, secretaría, etc.; Imprevistos: El valor destinado a cubrir los gastos que se presenten durante la ejecución del contrato por los riesgos en que se incurre por el contratista y Utilidad: la ganancia que espera recibir el contratista. (Negritas fuera de texto)
Siendo así, es claro que el AIU, hace parte de la estructura de costos del respectivo contrato y como tal, salvo disposición contractual en contrario, existe ‘una relativa libertad del contratista en la destinación o inversión de esa partida’.” (subrayado fuera de texto).
Luego, conforme lo previamente reseñado, al hacer parte el AIU del valor total del contrato, debía tenerse en cuenta al momento de determinar la base gravable de la contribución especial de que trata el artículo 120 de la Ley 418 de 1997, modificado por el artículo 6° de la Ley 1106 de 2006.
Ahora bien, en cuanto al interrogante formulado, es preciso recordar que la contribución en comento “se causa en el momento de la suscripción del contrato independientemente del pago del anticipo, el desarrollo y/o ejecución del contrato, o la liquidación y terminación anticipada del mismo” como fuera expresado en el Oficio No. 099577 del 2 de diciembre de 2009 de esta Subdirección, en una proporción “equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición” según el tenor literal del artículo 120 de la Ley 418 de 1997. Adicionalmente, el artículo 121 ibídem indica que “la entidad pública contratante descontará el cinco por ciento (5%) del valor del anticipo, si lo hubiere, y de cada cuenta que cancele al contratista”.
En éste orden de ideas, en el evento de no haberse discriminado el valor correspondiente a AIU dentro del valor total del contrato de obra pública o de adición, no es procedente que la entidad pública contratante descuente la suma faltante al contratista a título de la citada contribución ya causada, pues cada una de las retenciones que le autoriza la ley practicar se efectúan sobre una base gravable previamente delimitada, que en todo caso corresponde al valor total del contrato y sus adiciones.
Solución de la pregunta No. 2
De una lectura del artículo 121 de la Ley 418 de 1997 se desprende que la entidad pública que celebre contratos de obra pública o adiciones a los mismos ostenta la calidad de agente retenedor de la contribución examinada, razón suficiente para aplicar lo previsto por el artículo 370 del Estatuto Tributario en el evento consultado, el cual reza:
“ARTÍCULO 370. LOS AGENTES QUE NO EFECTÚEN LA RETENCIÓN, SON RESPONSABLES CON EL CONTRIBUYENTE. <Fuente original compilada: L. 52/77 Art. 6o.> No realizada la retención o percepción, el agente responderá por la suma que está obligado a retener o percibir, sin perjuicio de su derecho de reembolso contra el contribuyente, cuando aquél satisfaga la obligación. Las sanciones o multas impuestas al agente por el incumplimiento de sus deberes serán de su exclusiva responsabilidad.” (subrayado fuera de texto).
Solución de la pregunta No. 3
Mediante Oficio No. 079017 del 27 de octubre de 2010, ésta Subdirección expresó:
“Al estudiar la constitucionalidad del artículo 6 de la Ley 1106 de 2006 por medio de la cual se prorroga la vigencia de la Ley 418 de 1997 prorrogada y modificada por las Leyes 548 de 1999 y 782 de 2002 y se modifican algunas disposiciones, la Honorable Corte Constitucional mediante sentencia CC CS 1153/08, consideró en algunos de sus apartes, que esta contribución es un impuesto y contiene todos los elementos de legalidad del tributo, precisando además que ‘el sujeto activo es la Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante’
(…)
En consecuencia, la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN- es competente para administrar la contribución de obra pública de que trata la Ley 1106 de 2006, cuando los contratos los suscriben las entidades públicas del orden nacional.” (subrayado fuera de texto).
Así las cosas, frente al ejercicio de la acción de cobro que persiga la satisfacción de la contribución especial generada por la suscripción de contratos de obra pública y sus adiciones, al tratarse de una obligación fiscal, se encuentra limitado temporalmente por el término de prescripción especificado en el artículo 817 del Estatuto Tributario; esto es 5 años contados a partir de la fecha de ejecutoria del respectivo acto administrativo de determinación o discusión.
En los anteriores términos se resuelve su consulta y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.gov.co siguiendo los iconos: “Normatividad” – “Técnica” y seleccionando los vínculos “doctrina” y “Dirección de Gestión Jurídica”.
Atentamente,
YUMER YOEL AGUILAR VARGAS
Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina
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