Tema: Iva
Descriptor: La no causación del gravamen a la importación temporal de maquinaria pesada que no se produzca en el país destinada a la transformación de materias primas.
OFICIO ADUANERO Nº 058270
10-10-2014
DIAN
Dirección de Gestión Jurídica
Bogotá, D. C.
Código: 100202208-1265
Doctor
BREINER MAURICIO GUERRERO PUENTES
Aviatur
Calle 24 B N° 102-22
Bogotá
Referencia: Radicado 49122 del 04/08/2014
Cordial Saludo, doctor Guerrero:
De manera atenta me refiero a la comunicación de la referencia mediante el cual solicita se reconsidere el Concepto 022170 del 7 de abril de 2014, en el sentido de aclarar que la certificación que no es aportada previamente a la importación, no implica la pérdida del beneficio de la exclusión del impuesto sobre las ventas en la importación de los bienes relacionados en el artículo 428 del Estatuto Tributario.
El peticionario eleva la anterior solicitud, con fundamento en los siguientes antecedentes, que fueron proferidos con posterioridad a la Ley 788 de 2002, que modificó el parágrafo 3° del artículo 428 del Estatuto Tributario:
· Sentencia del Consejo de Estado del 15 de noviembre de 2005, mediante el cual se declaró la nulidad de algunos apartes del Concepto Unificado 0001 de 2003 y se pronunció sobre “el derecho que tiene el importador de reclamar el beneficio de la exclusión del IVA con posterioridad a la obtención del levante acudiendo a los procedimientos aduaneros establecidos para hacer viable tal reconocimiento”.
· El Oficio 76990 de 2005 de la Dirección de Gestión Jurídica, en el que se precisó que “el importador que no haya obtenido la certificación previamente y por lo tanto no solicitó en la declaración de importación el beneficio de la exclusión del IVA, puede reclamarlo con posterioridad de conformidad con el procedimiento vigente, allegando la correspondiente certificación”.
· Sentencia del Consejo de Estado del 23 de abril de 2009, en la que se reiteran los puntos anteriores y concluye que “la oportunidad de presentación de la certificación para acogerse al beneficio, no puede tener como consecuencia la pérdida del derecho del importador para acogerse al beneficio tributario, pues sobre las formalidades prevalece el derecho sustancial”.
· El Oficio 014927 de 2010 de la Dirección de Gestión Jurídica en el que se señaló que: “Es claro que el alto tribunal determina la posibilidad de solicitar el beneficio de la exclusión del IVA, con posterioridad al momento de realizar la importación, acudiendo a los procedimientos aduaneros establecidos para hacer viable tal reconocimiento, lo cual fue reiterado por el pronunciamiento doctrinal referido al precisar que el beneficio de la exclusión del IVA, puede reclamarlo con posterioridad de conformidad con el pronunciamiento vigente. Así mismo, es palmario el hecho de que esa prerrogativa opera en todos aquellos casos en los que el importador no haya podido obtener, de manera previa a la presentación y aceptación de la declaración, la certificación de la autoridad competente que determina la exclusión del IVA de la mercancía objeto de importación. En efecto, dicha alternativa de recuperación del impuesto aplica en los eventos previstos por el artículo 424-5 numeral 4 y artículo 428, parágrafo 3° del Estatuto Tributario”.
· El artículo 144 del Decreto número 2685 de 1999 establece que en los eventos de la importación temporal a corto plazo no se pagarán tributos aduaneros, razón por la cual se considera improcedente exigir esta certificación previamente para esta modalidad.
Al respecto el Despacho hace las siguientes consideraciones:
1. Antecedentes con posterioridad al artículo 33 de la Ley 788 de 2002
Con la sentencia del 25 de noviembre de 2004, el Consejo de Estado, declaró la nulidad de los numerales 1.7, 1.7.1 y 2 del Capítulo II - Título V del Concepto Unificado 0001 de 2003 al establecerse que el citado concepto excedió la Ley 223 de 2004, al haber condicionado el beneficio de exclusión del IVA de que trata el numeral 4 del artículo 424 del Estatuto Tributario a la obtención de la certificación del Ministerio del Medio Ambiente previa a la importación. En dicha sentencia se concluyó que el importador podría acreditar el beneficio de la exclusión del IVA con posterioridad a la importación.
El fallo del Consejo de Estado proferido el 23 de abril de 2009, acogió la anterior tesis jurídica en el sentido de encontrar procedente la exclusión del IVA del artículo 424-5 del Estatuto Tributario, cuando con posterioridad a la importación se obtenía la certificación emitida por el Ministerio del Medio Ambiente sobre la destinación de los equipos y maquinaria importados, y en consecuencia, el contribuyente tenía el derecho de solicitar la liquidación de corrección a efectos de la devolución del IVA pagado. Adviértase que este fallo es de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en el que los efectos del mismo, son interpartes.
Con el Oficio 75990 de 2005, la Oficina Jurídica modifica el Concepto Unificado del Impuesto sobre las Ventas y el Oficio 19474 de 2005 en los términos de la Sentencia del Consejo de Estado, proferida el 25 de noviembre de 2004.
2. Problema jurídico planteado en el Oficio 022170 de 2014
El problema jurídico del oficio objeto de examen, analizó si la “oportunidad para obtener la certificación expedida por la autoridad competente, para que el importador pueda acceder al beneficio de la exclusión del impuesto sobre las ventas en relación con los bienes a importar” previstos en el artículo 428 del Estatuto Tributario. En tanto que el problema jurídico analizado en los fallos del Consejo de Estado, Sección Cuarta del 25 de noviembre de 2004 y 23 de abril de 2009 fue la pérdida del beneficio de la exclusión del IVA del artículo 424-5 del Estatuto Tributario.
Esta observación fue resaltada en el Oficio 022170, cuando señala: “Ante todo, conviene precisar que el oficio referido en la consulta, resolvió la pregunta acerca del trámite para la devolución del impuesto sobre las ventas, que trataba el numeral 4° del artículo 424-5 del Estatuto Tributario...”.
El artículo 428 del Estatuto Tributario, objeto de estudio por parte del Oficio 022170 de 2014, establece lo siguiente:
“Artículo 428. Importaciones que no causan impuesto. Las siguientes importaciones no causan el impuesto sobre las ventas:
e. <Literal modificado por el artículo 6º de la Ley 223 de 1995. El nuevo texto es el siguiente:> La importación temporal de maquinaria pesada para industrias básicas, siempre y cuando dicha maquinaria no se produzca en el país. Se consideran industrias básicas las de minería, hidrocarburos, química pesada, siderurgia, metalurgia extractiva, generación y transmisión de energía eléctrica y obtención, purificación y conducción de óxido de hidrógeno. El concepto de maquinaria pesada incluye todos los elementos complementarios o accesorios del equipo principal.
f. <Literal adicionado por el artículo 6º de la Ley 223 de 1995. El nuevo texto es el siguiente:> La importación de maquinaria o equipo, siempre y cuando dicha maquinaria o equipo no se produzcan en el país, destinados a reciclar y procesar basuras o desperdicios (la maquinaria comprende lavado, separado, reciclado y extrusión), y los destinados a la depuración o tratamiento de aguas residuales, emisiones atmosféricas o residuos sólidos, para recuperación de los ríos o el saneamiento básico para lograr el mejoramiento del medio ambiente, siempre y cuando hagan parte de un programa que se apruebe por el Ministerio del Medio Ambiente. Cuando se trate de contratos ya celebrados, esta exención deberá reflejarse en un menor valor del contrato. Así mismo, los equipos para el control y monitoreo ambiental, incluidos aquellos para cumplir con los compromisos del Protocolo de Montreal.
g) <Literal adicionado por el artículo 33 de la Ley 788 de 2002. El nuevo texto es el siguiente:> La importación ordinaria de maquinaria industrial que no se produzca en el país, destinada a la transformación de materias primas, por parte de los usuarios altamente exportadores.
h) <Literal adicionado por el artículo 95 de la Ley 788 de 2002. El nuevo texto es el siguiente:> La importación de bienes y equipos que se efectúe en desarrollo de convenios, tratados o acuerdos internacionales de cooperación vigentes para Colombia, destinados al Gobierno Nacional o a entidades de derecho público del orden nacional. Este tratamiento no opera para las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta.
i) <Literal adicionado por el artículo 95 de la Ley 788 de 2002. El nuevo texto es el siguiente:> La importación de maquinaria y equipos destinados al desarrollo de proyectos o actividades que sean exportadores de certificados de reducción de emisiones de carbono y que contribuyan a reducir la emisión de los gases efecto invernadero y por lo tanto al desarrollo sostenible.
j) <Literal adicionado por el artículo 40 de la Ley 1607 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> La importación de bienes objeto de envíos o entregas urgentes cuyo valor no exceda de doscientos dólares USD$200 a partir del 1° de enero de 2014. El Gobierno reglamentará esta materia. A este literal no será aplicable lo previsto en el parágrafo 3° de este artículo” (...).
Parágrafo 3°. Parágrafo adicionado por el artículo 33 de la Ley 788 de 2002. El nuevo texto es el siguiente: En todos los casos previstos en este artículo, para la exclusión del impuesto sobre las ventas en la importación deberá obtenerse previamente a la importación una certificación requerida expedida por la autoridad competente”.
Es importante resaltar lo dispuesto en el parágrafo 3° del citado artículo 428 del Estatuto Tributario, cuando señala que para que proceda la exclusión del impuesto sobre las ventas en todos los casos en que se requiera la certificación expedida por la autoridad competente, deberá obtenerse previamente a la importación.
El peticionario solicita la reconsideración del Oficio 022170 de 2014, al interpretar que es aplicable la tesis jurídica adoptada por el Consejo de Estado en la sentencia del 25 de noviembre de 2004 del artículo 424-5 del Estatuto Tributario a lo dispuesto en el parágrafo 3° del artículo 428 ibídem.
Es importante señalar que el argumento principal para que en la Sentencia del 25 de noviembre de 2004 se concluyera que la DIAN no podía limitar la oportunidad de acreditar el beneficio de la exclusión del IVA previa a la importación, se debía al hecho de que no existía norma alguna de donde se pudiera inferir dicha interpretación.
Sin embargo, con la modificación que hace el artículo 33 de la Ley 788 de 2002 al artículo 428 del Estatuto Tributario, el legislador sí dispuso en el parágrafo 3 del citado artículo, un momento específico para acreditar el beneficio de la exclusión del IVA, al señalar que en todos los eventos previstos en el citado artículo 428, en que fuera necesario obtener la certificación expedida por la autoridad competente, esta debía obtenerse con antelación a la importación.
En aras de preservar el principio de legalidad establecido en el artículo 338 de la Constitución Política, el cual exige una interpretación taxativa frente a las normas que establecen la exención o exclusión de impuestos, este Despacho no podría entrar a modificar la oportunidad en que debe acreditarse el beneficio de la exclusión del IVA, cuando expresamente así lo ha establecido la ley. El parágrafo 3° del artículo 428 del Estatuto Tributario no contempla salvedades, luego, tampoco podría efectuarse por vía de doctrina.
Por consiguiente, es válida la conclusión a la que se llega en el Oficio 022170 de 2014 cuando señala que “…para acceder al beneficio de exclusión del impuesto sobre las ventas en la importación de los bienes relacionados en el artículo 428 del Estatuto Tributario, está condicionado expresamente a obtener previamente indistintamente de la modalidad de importación, una certificación requerida expedida por la autoridad competente.”
Cuando el oficio objeto de examen se refiere a “indistintamente de la modalidad de importación”, debe entenderse que el parágrafo 3° del artículo 428 no limita la oportunidad de acreditar el beneficio a una determinada modalidad de importación, por el contrario, la condición establecida por la norma aplica a todo tipo de modalidad de importación en la que abarca a las importaciones temporales de corto y largo plazo.
Así las cosas, el hecho de que en las importaciones temporales a corto plazo los tributos aduaneros se liquiden en la declaración de importación, pero no se pagan con la presentación y aceptación de la misma, luego, no da lugar a aplicar el beneficio de la exclusión del IVA, no puede servir de argumento para que por vía de interpretación se establezcan salvedades que la misma ley no contempla, ya que con ello se desconocería el principio de legalidad al no aplicar lo que concretamente está señalando en el parágrafo 3° del artículo 428 del Estatuto Tributario.
Aunado a lo anterior, no puede dejarse de lado que el principio de la autodeterminación de los tributos aduaneros que aplica a todas las modalidades de importación, es el importador quien al diligenciar la declaración de importación, deberá precisar los tributos aduaneros que le corresponde liquidar, siendo este el momento único y oportuno para allegar la certificación que acredite el derecho a invocar el beneficio de la exclusión del impuesto a las ventas.
Conforme lo precedente, se confirma la tesis jurídica planteada en el Oficio 022170 de 2014 en el que se concluye que: “Por lo anterior, se concluye que no es viable obtener la certificación requerida expedida por la autoridad competente durante los términos de los regímenes de importación temporal de corto o largo plazo, para finalizar o modificar los regímenes temporales acogiéndose al beneficio de la exclusión del impuesto sobre las ventas en la importación de los bienes relacionados en el artículo 428 del Estatuto Tributario, ya que la oportunidad legal para acceder al beneficio, es obtener la certificación requerida previamente a la importación”.
Por apartarse de la anterior tesis jurídica planteada en el Oficio 022170 de 2014, se revoca lo expuesto en el Oficio 014927 de 2010 en el siguiente aparte: “Así mismo, es palmario el hecho de que esta prerrogativa opera en todos aquellos casos en los que el importador no haya podido obtener, de manera previa a la presentación y aceptación de la declaración, la certificación de la autoridad competente que determina la exclusión del IVA de la mercancía objeto de importación. En efecto, dicha alternativa de recuperación del impuesto aplica en los eventos previstos por el artículo 428, parágrafo 3°, del Estatuto Tributario”.
Finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y el público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, a la cual se puede ingresar por el ícono de “Normatividad”–“técnica”, dando click en el link “Doctrina Dirección de Gestión Jurídica”.
Atentamente,
La Directora de Gestión Jurídica,
Dalila Astrid Hernández Corzo.
Publicado en D.O. 49.342 del 21 de noviembre de 2014.