Tema: Renta
Descriptor: Residencia para efectos fiscales.
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OFICIO Nº 061415 31-10-2014 DIAN
Dirección de Gestión Jurídica Bogotá, D. C. 100202208-1345
Señor JOSÉ JAIRO JARAMILLO GIRALDO Cra. 11 N° 11-31 Jamundí (Valle)
Ref.: Radicado 0314 del 19/08/2014
Tema Impuesto sobre la Renta y Complementarios Descriptores Residencia para Efectos Fiscales Fuentes formales Ley 1607 de 2012 artículos 9, 10, 254, 261, Ley 1666 de 2013 artículo 7º Decreto 3028 de 2013 artículos 2°, 3°, 4°, 5°, 6°
De conformidad con el artículo 20 del Decreto número 4048 de 2008 este despacho está facultado para absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras o de comercio exterior y control cambiario en lo de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.
Mediante el radicado de la referencia el consultante se consulta para el caso de una persona natural con doble nacionalidad (colombiana-estadounidense), declarante del impuesto de renta en ambos países por los bienes poseídos, si debe incluir los bienes poseídos en los Estados Unidos para efectos de la declaración del impuesto de renta en Colombia, los mecanismos previstos para evitar la doble tributación en este caso y la vigencia de la Ley 1666 de 2013.
Sobre el particular se considera:
Consagra el artículo 9° del Estatuto Tributario que las personas naturales, nacionales o extranjeras, residentes en el país y las sucesiones ilíquidas de causantes con residencia en el país en el momento de su muerte, están sujetas al impuesto sobre la renta y complementarios en lo concerniente a sus rentas y ganancias ocasionales, tanto de fuente nacional como de fuente extranjera, y a su patrimonio poseído dentro y fuera del país.
En contraste las personas naturales, nacionales o extranjeras, que no tengan residencia en el país y las sucesiones ilíquidas de causantes sin residencia en el país en el momento de su muerte, solo están sujetas al impuesto sobre la renta y complementarios respecto a sus rentas y ganancias ocasionales de fuente nacional y respecto de su patrimonio poseído en el país.
En ese sentido el artículo 10 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 2° de la Ley 1607 de 2012, establece las condiciones para considerar, para efectos tributarios, cuándo es residente en Colombia una persona natural.
Uno de estos criterios es la permanencia continua o discontinua en el país por más de ciento ochenta y tres (183) días calendario incluyendo días de entrada y salida del país, durante un período cualquiera de trescientos sesenta y cinco (365) días calendario consecutivos. Cuando esta permanencia recaiga sobre más de un año o período gravable, se considerará que la persona es residente a partir del segundo año o período gravable.
Para efectos de determinar la residencia en el país de las personas naturales nacionales, el numeral tercero de esta norma consagra lo siguiente:
a) Su cónyuge o compañero permanente no separado legalmente o los hijos dependientes menores de edad, tengan residencia fiscal en el país; o, b) El cincuenta por ciento (50%) o más de sus ingresos sean de fuente nacional; o, c) El cincuenta por ciento (50%) o más de sus bienes sean administrados en el país; o, d) El cincuenta por ciento (50%) o más de sus activos se entiendan poseídos en el país; o, e) Habiendo sido requeridos por la Administración Tributaria para ello, no acrediten su condición de residentes en el exterior para efectos tributarios; o, f) Tengan residencia fiscal en una jurisdicción calificada por el Gobierno Nacional como paraíso fiscal. (Se resalta).
Con el fin de precisar el alcance de los presupuestos contenidos en este numeral, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 3028 del 27 de diciembre de 2013, el cual respecto de los literales c) y d) en sus artículos 2° a 6° reglamenta aspectos relacionados con la administración de bienes y activos poseídos en Colombia, así como la forma de calcular estos porcentajes.
Las anteriores precisiones se hacen dado que, en la actualidad, Colombia no ha suscrito un convenio para evitar la doble imposición con los Estados Unidos de América, razón por la cual cobran importancia los criterios para ser considerado residente en Colombia y los efectos derivados de esta calidad, consagrados en los artículos 9° y 10 del Estatuto Tributario.
El caso materia de análisis pone de manifiesto que la calidad de residente se generaría por ser nacional colombiano poseedor de bienes en el país, razón por la cual deberá analizar lo citado en el numeral 3º del artículo 10 del Estatuto Tributario, de manera especial lo referente a los literales c) y d) y lo contenido en el Decreto 3028 del 27 de 2013.
En el evento en que se establezca que es residente para efectos tributarios en Colombia y que es contribuyente declarante del impuesto de renta en Colombia, es aplicable lo señalado en el artículo 9° del Estatuto Tributario estando sujeto a sus rentas y ganancias ocasionales, tanto de fuente nacional como de fuente extranjera, y a su patrimonio poseído dentro y fuera del país, razón por la cual debería incluir los bienes poseídos en los Estados Unidos para efectos de la presentación de la declaración.
En ese sentido, es preciso tener en cuenta lo señalado en el artículo 254 del Estatuto Tributario, de manera especial lo dispuesto en su inciso primero que establece:
Artículo 254. Por impuestos pagados en el exterior. Las personas naturales residentes en el país y las sociedades y entidades nacionales, que sean contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios y que perciban rentas de fuente extranjera sujetas al impuesto sobre la renta en el país de origen, tienen derecho a descontar del monto del impuesto colombiano de renta y complementarios, sumado al Impuesto sobre la Renta para la Equidad (CREE) cuando el contribuyente sea sujeto pasivo del mismo, el impuesto pagado en el extranjero, cualquiera sea su denominación, liquidado sobre esas mismas rentas, siempre que el descuento no exceda del monto del impuesto que deba pagar el contribuyente en Colombia por esas mismas rentas. (Se resalta).
Tratándose de personas naturales extranjeras, es importante precisar que debido a la modificación que hizo la Ley 1607 de 2012 al artículo 9º del Estatuto Tributario, ahora estamos frente a la noción de residente, razón por la cual en este caso cuando se cumplan los requisitos para ser considerados como tales, estarán sujetos sus rentas y ganancias ocasionales, tanto de fuente nacional como de fuente extranjera, y a su patrimonio poseído dentro y fuera del país.
Lo anterior permite concluir que lo señalado en la frase final del inciso segundo del artículo 261 del Estatuto Tributario, esto es “Las personas naturales extranjeras residentes en Colombia y las sucesiones ilíquidas de causantes que eran residentes en Colombia, incluirán tales bienes a partir del quinto año de residencia continua o discontinua en el país.”, se entiende derogado tácitamente por el nuevo marco normativo que sobre residencia para efectos fiscales opera en Colombia, luego de las modificaciones que trajo la Ley 1607 de 2012.
En efecto, la jurisprudencia de la honorable Corte Constitucional (entre otras la Sentencia C-159 de 2004) ha señalado que la derogación tácita obedece a un cambio de legislación, a la existencia de una incompatibilidad entre la ley anterior y la nueva ley, lo que para este punto se cumple, pues la distinción que antes hacía la norma entre nacionales y extranjeros, atribuyendo a estos últimos la sujeción al impuesto de renta y complementarios a partir del quinto año de residencia de sus ingresos y patrimonio de fuente extranjera, fue sustituida por la noción de residente y no residente con las correspondientes consecuencias a las que ya se ha referido este despacho.
Por último, respecto a la vigencia de la Ley 1666 de 2013, por medio de la cual se aprueba el “Acuerdo entre el Gobierno República de Colombia y el Gobierno de los Estados Unidos de América para el intercambio de información tributaria”, este despacho centra su atención en lo señalado en su artículo 7º:
“Artículo 7°. Entrada en vigencia. El presente Acuerdo entrará en vigencia al efectuarse el canje de notas por los representantes de los Estados contratantes debidamente autorizados para el efecto, por las que confirmen su acuerdo mutuo de que ambas partes han cumplido los requisitos constitucionales y legales necesarios para dar cumplimiento al presente Acuerdo”.
Este acuerdo fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-225 del 2 de abril de 2014, magistrado ponente doctor Luis Guillermo Guerrero Pérez y su entrada en vigor tuvo lugar el 30 de abril de 2014, de acuerdo a la información que reposa en el Ministerio de Relaciones Exteriores, cuyo enlace lo invitamos a consultar: http://apw.cancilleria.gov.co/tratados/SitePages/VerTratados.aspx?IDT=5364253f-1d75-4731-8de0-6458ad9b3ee4.
Lo anterior implica la revocatoria del Oficio 051435 del 25 de agosto de 2014, mediante el cual se concluyó que no había entrado en vigencia porque el canje de notas no había tenido lugar.
Tenga en cuenta que las Administraciones Tributarias, para efectos de dar aplicación al mencionado acuerdo están desarrollando los correspondientes mecanismos.
Atentamente,
La Directora de Gestión Jurídica,
Dalila Astrid Hernández Corzo.
Publicado en D.O. 49.363 del 12 de diciembre de 2014. |
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