Tema: Iva
Descriptor: ESTABLECIMIENTOS QUE PRESTAN EL SERVICIO DE RESTAURANTE EXCLUIDOS DEL IMPUESTO AL CONSUMO Y RESPONSABLES DEL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS
OFICIO Nº 062588
12-11-2014
DIAN
Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina
100208221 – 001257
Bogotá, D.C.
Doctor
CAMILO ALBERTO ARGAEZ CASALLAS
Carrera 7 No. 75 – 66 Oficina 702
Bogotá
Ref: Radicado 88640 del 13/12/2013
Tema Impuesto Nacional al Consumo
Descriptores ESTABLECIMIENTOS QUE PRESTAN EL SERVICIO DE RESTAURANTE EXCLUIDOS DEL IMPUESTO AL CONSUMO Y RESPONSABLES DEL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS
Fuentes formales Estatuto Tributario artículos 512-1, 512-9; Decreto 803 de 2013, artículos 4 y 5.
Cordial saludo, Dr. Argáez.
De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, este despacho está facultado para absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras o de comercio exterior y control cambiario en lo de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.
En el oficio de la referencia, conforme al parágrafo del artículo 512-9 del Estatuto Tributario, plantea varios interrogantes, que se responden en el mismo orden:
1. Siendo claro, según el parágrafo del artículo 512-9 del Estatuto Tributario, que si bajo cualquier modalidad de explotación de intangibles en el caso de restaurantes, se siguen las reglas del IVA, se pregunta, si el mecanismo, cualquiera que sea, por el cual se autoriza la explotación de un intangible debe ser oneroso.
Al respecto, cabe recordar que esta dependencia es competente para responder en materia de aplicación de normas tributarias.
El artículo 71 de la Ley 1607 de 2012 adicionó el artículo 512-1 al Estatuto Tributario, norma según la cual:
"Artículo 512-1. Impuesto Nacional al Consumo. Créase el impuesto nacional al consumo a partir del 1o de enero de 2013, cuyo hecho generador será la prestación o la venta al consumidor final o la importación por parte del Consumidor final, de los siguientes servicios y bienes:
(…)
3. El servicio de expendio de comidas y bebidas preparadas en restaurantes, cafeterías, autoservicios, heladerías, fruterías, pastelerías y panaderías para consumo en el lugar, para ser llevadas por el comprador o entregadas a domicilio, los servicios de alimentación bajo contrato, y el servicio de expendio de comidas y bebidas alcohólicas para consumo dentro de bares, tabernas y discotecas; según lo dispuesto en los artículos 512-8, 512-9, 512-10, 512-11, 512-12 y 512-13 de este Estatuto." (Se subraya).
Por su parte, el artículo 79 de la misma Ley, que adicionó al Estatuto Tributario con el artículo 512-9, sobre la base gravable y la tarifa del impuesto en el servicio de restaurantes, estableció:
"Artículo 512-9. Base gravable y tarifa en el servicio de restaurantes. La base gravable en el servicio prestado por los restaurantes está conformada por el precio total de consumo, incluidas las bebidas acompañantes de todo tipo y demás valores adicionales. En ningún caso la propina, por ser voluntaria, hará parte de la base del impuesto nacional al consumo. Tampoco harán parte de la base gravable los alimentos excluidos del impuesto sobre las ventas que se vendan sin transformaciones o preparaciones adicionales.
La tarifa aplicable al servicio es del ocho por ciento (8%) sobre todo consumo. El impuesto debe discriminarse en la cuenta de cobro, tiquete de registradora, factura o documento equivalente y deberá calcularse previamente e incluirse en la lista de precios al público, sin perjuicio de lo señalado en el artículo 618 de este Estatuto.
PARÁGRAFO. Lo previsto en el presente artículo no se aplicará para los establecimientos de comercio, locales o negocios en donde se desarrollen actividades bajo franquicia, concesión, regalía, autorización o cualquier otro sistema que implique la explotación de intangibles y estarán gravados por la tarifa general del impuesto sobre las ventas." (Se resalta)
En efecto, el parágrafo del artículo 512-9 del Estatuto Tributario, prevé claramente un caso de excepción al impuesto al consumo, indicando que los establecimientos de comercio, locales o negocios en donde se desarrollen actividades bajo franquicia, regalía, autorización o cualquier otros sistema que implique la explotación de intangible no se someten al impuesto al consumo y están gravados con el impuesto sobre las ventas.
Ahora bien, cada uno de estos tipos de contrato sigue unas reglas, por ejemplo, la franquicia es un contrato innominado en virtud del cual una de las partes denominada el franquiciante concede a otra llamada el franquiciado, a cambio del pago de una remuneración (regalía), el uso de su propia fórmula de distribución comercial que comprende en general la cesión de una denominación o marca, la transferencia de un Know How, la prestación de asistencia y en ocasiones el suministro de ciertos bienes o equipos. En otras palabras se trata para el franquiciante de la explotación económica de su marca, de sus métodos comerciales y de organización corporativos, como conjunto de conocimientos obtenidos a través de su experiencia en la producción y distribución de ciertos bienes y/o servicios (bienes intangibles). A su vez, el franquiciado accede a los beneficios de la reputación de una marca acreditada, así como a unos métodos y conocimientos (Know how).
Este contrato no está regulado específicamente en Colombia, no obstante, sobre el mismo, la doctrina indica que es un contrato complejo cuyo objeto involucra diversas prestaciones que pueden estipularse en varios contratos o en un contrato unitario, que por su naturaleza es oneroso.
De otro lado, por ejemplo, en el caso de la concesión, estamos frente a un contrato entre dos personas con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario, la prestación, operación, explotación, organización y/o gestión, total o parcial, de un producto, marca o servicio, o la construcción, explotación o conservación de una obra o bien destinados al servicio o uso público, como en el caso de las concesión que hace el estado para la construcción y administración de una autopista, puerto, aeropuerto, etc., así como aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad contratante, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valoración, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden. Se trata igualmente de un contrato a título oneroso.
En general, en contratos como los mencionados existe un acuerdo de voluntades y, en principio, se trata de contratos a título oneroso, no obstante, independientemente del tipo de contrato y del acuerdo que los gobierne sobre la remuneración, es decir, independientemente que las partes acuerden o no un pago y, en tanto, se trate de negocios en donde se desarrollen actividades bajo franquicia, concesión, regalía, autorización o cualquier otro sistema que implique la explotación de intangibles, es decir, una actividad que genera ingresos para quien la explota, en materia tributaria no procede el impuesto al consumo, siendo aplicable el impuesto sobre las ventas.
2. Si la explotación que se hace es de un intangible propio, por ejemplo, marca del restaurante, procede cobrar el IVA o el impuesto al consumo?
Cuando el parágrafo del artículo 512-9 del Estatuto Tributario, hace la excepción en materia de impuesto al consumo para el caso de desarrollarse actividades en virtud de contratos de franquicia, concesión, regalía, autorización o cualquier otro sistema que implique la explotación de intangibles, parte de la base de la existencia de alguna de estas modalidades de contratación, lo que a su vez supone un contrato entre dos partes.
Luego, si se presta el servicio de restaurante y no existe esa relación contractual de explotación de intangibles con otro sujeto y, lo que se explota es un intangible propio, verbi gracia, la marca de la empresa, que por lo demás desde el punto de vista económico, contable y jurídico puede ser objeto de valoración, constituyendo un bien inmaterial que hace parte del activo de una empresa, no aplica la excepción prevista en el parágrafo del artículo 512-9 del Estatuto Tributario y, en este evento, en cuanto se preste el servicio de restaurante en los términos del artículo 512-1, numeral 3, en concordancia con el artículo 512-8 y 512-9, aplica el impuesto al consumo.
3. Pregunta si existe la posibilidad de acuerdos de cooperación, convenios de colaboración empresarial entre restaurantes distintos que mutuamente promocionan sus productos y, si en tal evento frente a los productos propios aplica la tarifa del 8% y a los del otro el 16% y, si es posible facturar en una misma factura o debe facturarse en forma independiente?
En los modelos de negocio actuales es posible que se presenten distintas formas de contratos y acuerdos. Entre los contratos de colaboración se encuentran inclusive figuras como los consorcios y las uniones temporales muy usados en obra pública; no obstante, negocios como la misma franquicia, la concesión, entre otros, de alguna manera conllevan formas de colaboración.
De otra parte, tratándose de la franquicia, dependiendo del alcance de la misma y bajo el supuesto de la exclusividad, en la práctica debería ser el único negocio que opere en un establecimiento, precisamente en virtud de la explotación comercial exclusiva, caso en el cual quien tenga esta forma de explotación, será responsable de IVA. Negocios como estos, la concesión, la agencia comercial suponen por lo regular implican explotación de manera exclusiva, sin mezclar estos con otros negocios.
Ahora bien, según se desprende de la normatividad vigente, en la práctica se estableció el impuesto nacional al consumo para el servicio de restaurante bajo el supuesto de prestarse por el responsable en el respectivo establecimiento de manera directa y como excluyente de la explotación de intangibles, caso éste en el cual según hemos visto, aplica el IVA. De hecho el impuesto al consumo es un impuesto independiente del IVA.
En efecto, la ley no plantea la posibilidad de establecimientos comerciales donde simultáneamente se presten servicio de restaurante bajo las reglas del impuesto al consumo y del impuesto a las ventas.
El artículo 512-8 del Estatuto Tributario define lo siguiente:
“Artículo 512-8. Definición de restaurantes. Para los efectos del numeral tercero del artículo 512-1 de este Estatuto, se entiende por restaurantes, aquellos establecimientos cuyo objeto es el servicio de suministro de comidas y bebidas destinadas al consumo como desayuno, almuerzo o cena, y el de platos fríos y calientes para refrigerio rápido, sin tener en cuenta la hora en que se preste el servicio, independientemente de la denominación que se le dé al establecimiento. También se considera que presta el servicio de restaurante el establecimiento que en forma exclusiva se dedica al expendio de aquellas comidas propias de cafeterías, heladerías, fruterías, pastelerías y panaderías y los establecimientos, que adicionalmente a otras actividades comerciales presten el servicio de expendio de comidas según lo descrito en el presente inciso. (Subrayado fuera de texto)
Parágrafo. Los servicios de restaurante y cafetería prestados por los establecimientos de educación conforme con lo establecido en el artículo 476 de este Estatuto; así como los servicios de alimentación institucional o alimentación a empresas, prestado bajo contrato (Catering), estarán excluidos del impuesto al consumo.”
La norma admite la posibilidad de actividades mixtas en el caso de establecimientos, que adicionalmente a otras actividades comerciales presten el servicio de expendio de comidas según lo allí descrito.
De otra parte, el Decreto reglamentario 803 de 2013, en el artículo 4 señala:
“Artículo 4°. Servicio de Restaurante y Bar prestado en establecimientos comerciales con actividades mixtas. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 512-1 del Estatuto Tributario, los servicios de restaurantes y bares prestados en establecimientos comerciales con actividades mixtas, se encontrarán gravados con el impuesto nacional al consumo de manera independiente a las demás actividades, a las cuales les serán aplicables las disposiciones generales del impuesto sobre las ventas. Lo anterior, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 6° del presente decreto.” (Subrayado fuera de texto)
Norma que si bien se refiere a actividades mixtas, lo hace en clara alusión a la prestación de servicio de restaurante compartido con otras actividades diferentes de las de restaurante, de modo que si en el establecimiento comercial se prestan otros servicios, o se venden bienes, los servicios de restaurante se encuentran gravados con el impuesto al consumo independientemente de las demás actividades.
Adicionalmente, el mismo Decreto 803 de 2013, en el artículo 5, dispone:
“Artículo 5º. Establecimientos que prestan el servicio de restaurante excluidos del impuesto al consumo y responsables del impuesto sobre las ventas. Pertenecen al régimen común del impuesto sobre las ventas, en consideración a lo previsto en el parágrafo del artículo 512-9 del Estatuto Tributario, las personas naturales y jurídicas en cuyos establecimientos de comercio, locales o negocios específicos, se desarrollen actividades bajo franquicia, concesión, regalía o cualquier otra forma de explotación de intangibles.” (Subrayado fuera de texto)
Precisión que se justifica, en la medida que los responsables del impuesto al consumo, pueden pertenecer al régimen común o al régimen simplificado tanto personas naturales o jurídicas que el año anterior hubieren obtenido ingresos brutos inferiores a 4.000 UVT. En el caso de los responsables que presten servicios de restaurante en negocios bajo explotación de intangibles, claramente pertenecen al régimen común.
4. Finalmente pregunta si una compañía es prestador de distintos tipos de comida, si en un mismo establecimiento es posible destinar un área con servicio de restaurante al 16% y otra área con servicio de restaurante bajo el esquema del impuesto al consumo. Es posible que coexistan en un mismo establecimiento un punto que cobre IVA y otro impuesto al consumo?
Al respecto se considera pertinente lo planteado en el punto anterior. Dado que frente al establecimiento donde se presta el servicio de restaurante, el responsable lo será de impuesto al consumo o del IVA, según se trate de la regla general en materia de servicio de restaurante, conforme se desprende de los artículos 512-1 y 512-9 del Estatuto Tributario, o del servicio de restaurante bajo el modelo de franquicia, de acuerdo con el parágrafo del artículo 512-9 ibídem, bajo el supuesto de tratarse de actividades excluyentes, espíritu que se ratifica a partir de la misma definición de restaurante que trae el artículo 512-8 del mismo ordenamiento jurídico, así como del decreto reglamentario 803 de 2013, artículo 4, que prevé la posibilidad de actividades mixtas, bajo el entendido que los servicios de restaurante y bares prestados en establecimientos comerciales con actividades mixtas, se encuentran gravados con impuesto al consumo de manera independiente a las demás actividades, a las cuales les serán aplicables las disposiciones generales del impuesto sobre las ventas. Lo que supone la posibilidad de compartir, por quien presta el servicio de restaurante o bar en un establecimiento de comercio, con otras actividades, no obstante, distintas de las de restaurante.
Finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, a la cual se puede ingresar por el icono de "Normatividad" -"técnica"-, dando click en el link "Doctrina Dirección de Gestión Jurídica".
Atentamente,
YUMER YOEL AGUILAR VARGAS
Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina