Tema: Renta. CREE
Descriptor: Sujetos Pasivos. Impuesto sobre la renta para la equidad CREE.
OFICIO Nº 062589
12-11-2014
DIAN
Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina
100208221 – 001255
Bogotá, D.C.
Señor
CARLOS ANDRES RINCÓN GUERRERO
Calle 166 N 8D-44 Torre 4, Apto. 202
Bogotá
Ref: Radicado 44370 del 16/07/2014
Tema Impuesto sobre la renta para la equidad - CREE
Descriptores Sujetos Pasivos
Fuentes formales Estatuto Tributario artículo adicionado por el artículo de la Ley 1607 de 2012; Decreto reglamentario….
Cordial saludo señor Rincón.
De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, este despacho está facultado para absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras o de comercio exterior y control cambiario en lo de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.
Pregunta si las empresas prestadoras del servicio público de generación y comercialización de energía eléctrica con base en el recurso hídrico y de capacidad instalada inferior a 25.000 kilowatios, constituidas antes del 27 de diciembre de 2002, son contribuyentes del impuesto sobre la renta para la equidad CREE?
Si la respuesta es positiva, se pregunta adicionalmente si pueden tomar la renta exenta de los años gravables 2013, 2014, 2015 y 2016 que había establecido el parágrafo 4 del artículo 211 del Estatuto Tributario, tal como fue establecido por la Ley 633 de 2000 y reconocido por la Corte Constitucional.
Si la respuesta es negativa, se pregunta cuáles son los argumentos constitucionales y legales para esta respuesta, teniendo en cuenta la violación de los principios de buena fe y confianza legítima que se desprenden de los artículos 2 y 83 de la Constitución Política que abrigaban quienes en relación con esas exenciones, tenían una situación jurídica consolidada a la luz de la Sentencia de la Corte Constitucional C-1114 de 2003?
Al respecto, este Despacho considera lo siguiente:
La Ley 1607 de 2012 con el artículo 20 estableció, a partir del 1º de enero de 2013, el Impuesto sobre la Renta para la Equidad (CREE), como el aporte con el que contribuyen las sociedades y personas jurídicas y asimiladas contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta y complementarios, en beneficio de los trabajadores, la generación de empleo, y la inversión social en los términos previstos en dicha ley.
Los parágrafos 1, 2 y 3 de este artículo señalan los sujetos que no son contribuyentes del CREE. A su vez, el Decreto Reglamentario 2701 de 2013 los enumera así:
“No son sujetos pasivos del Impuesto sobre la Renta para la Equidad (CREE):
1. Las entidades sin ánimo de lucro.
2. Las sociedades declaradas como zonas francas al 31 de diciembre de 2012 o aquellas que hubieren radicado la respectiva solicitud ante el Comité Intersectorial de Zonas Francas a 31 de diciembre de 2012.
3. Las personas jurídicas que sean usuarios de Zona Franca y que se encuentren sujetas a la tarifa especial del Impuesto sobre la Renta y Complementarios del quince por ciento (15%) establecida en el inciso 1o del artículo 240-1 del Estatuto Tributario.
4. Quienes no hayan sido previstos en la ley como sujetos pasivos del impuesto.“
En este sentido, y siendo claro que las exclusiones las señala el legislador, y dado que no se encuentran allí las empresas generadoras que se establezcan para prestar el servicio público con la finalidad exclusiva de generar y comercializar energía eléctrica con base en el aprovechamiento del recurso hídrico y de capacidad instalada inferior a 25000 Kilovatios constituidas antes de 2002, son contribuyentes del CREE.
La exención contemplada en el parágrafo 4 del artículo 211 del Estatuto Tributario adicionado por el artículo 13 de la Ley 633 de 2000, se refiere expresamente al impuesto sobre la renta.
Esta exención por efecto del artículo 235-1 ibídem modificado por el artículo 5 de la Ley 863 de 2003, dejó de operar a partir del año 2004.
Con anterioridad, la Ley 788 de 2002, había limitado esa exención a la gradualidad en los términos señalados en el artículo 14 de esta ley, que adicionó el Estatuto Tributario con el artículo 235-1.
Con ocasión de la demanda de inconstitucionalidad de la Ley 788 de 2002, la Corte Constitucional se pronunció a través de Sentencia C-1114 de 2003, que en relación con el artículo 14, entre sus consideraciones señaló:
“[…]
- El artículo 211 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 13 de la Ley 633 de 2000, en su parágrafo 4, consagra una exención tributaria por 15 años a favor de las empresas generadoras que se establezcan para prestar el servicio público con la finalidad exclusiva de generar y comercializar energía eléctrica con base en el aprovechamiento del recurso hídrico y de capacidad instalada inferior a veinticinco mil kilovatios. Como puede advertirse, aquí se está también en presencia de una exención establecida como un estímulo económico pues aquella no beneficia a todas las empresas generadoras de energía eléctrica sino aquellas que se establezcan y aprovechen el recurso indicado en la norma y que no excedan la capacidad allí establecida. También esta situación merece protección ya que no resulta compatible con la Carta que, después de asumir el costo implícito en el establecimiento de una empresa de energía eléctrica con la garantía de que se accederá a una exención tributaria bajo determinadas condiciones, ésta sea luego limitada o extinguida por la ley.
“[…]”
La Corte finalmente en relación con este aspecto concluyó:
“[…]”
- La limitación de las exenciones consagradas en el inciso segundo del artículo 209 y en el parágrafo 4º del artículo 211 del Estatuto Tributario y en el artículo 235 de la Ley 685 de 2001, resultan compatibles con la Carta pero siempre que se respeten las situaciones jurídicas de carácter particular y concreto consolidadas bajo su vigencia pues, de lo contrario, se vulnerarían los principios de buena fe y seguridad jurídica. (subrayado fuera de texto)
“[…]”
Ahora bien, sin perjuicio de lo anterior, es claro que la conclusión de la Corte en esta sentencia, se refiere al hecho de mantener para quienes se hayan consolidado situaciones jurídicas, las condiciones establecidas en relación con el impuesto de renta y complementarios, respecto del cual se concedió una exención temporal.
El legislador al conceder esa exención, no renunció a su facultad impositiva y el hecho de respetar esa exención, dada la particularidad que señaló la Corte Constitucional en el fallo que se cita, tiene alcance frente al impuesto sobre la renta, sin que implique que estas empresas no puedan ser sujetos pasivos de otros impuestos. De hecho, el impuesto para la equidad CREE es un impuesto distinto. En efecto, este es un nuevo impuesto y se excluye del mismo solamente a los sujetos previstos en la Ley 1607 de 2012, sin que las empresas a que se refiere el parágrafo 4 del artículo 211 del Estatuto Tributario se encuentren señaladas como exentas del mismo.
De otra parte, debe tenerse presente que el Impuesto sobre la Renta para la Equidad –CREE:
- Es un tributo de destinación específica para la financiación de programas de inversión social, en beneficio de la población más necesitada, que es usuaria del SENA y del ICBF.
- Su declaración la presentan y pagan sólo las personas jurídicas contempladas en la Ley a diferencia del Impuesto sobre la Renta que la presentan y pagan tanto personas naturales como jurídicas.
- Los responsables del CREE tienen la exoneración de los pagos de aportes parafiscales (SENA - ICBF) y aporte a salud.
En conclusión, la exención de cualquiera de los impuestos del orden nacional debe ser dispuesta expresamente por el legislador, por lo que la exención específica para un determinado impuesto como era el caso de la exención prevista en el parágrafo 4 del artículo 211 del Estatuto Tributario, que por lo demás perdió vigencia, salvo para las empresas a quienes aplica la Sentencia C-1114 de 2003, no implica que ese beneficio se extienda a otros impuestos o que el legislador no pueda establecer nuevos impuestos a sujetos que gozan de alguna exención respecto de otro tributo.
- Ahora bien, en cuanto a si las rentas exentas para los años 2013, 2014, 2015 y 2016 acorde con el parágrafo 4 del artículo 211 del Estatuto Tributario pueden llevarse al impuesto sobre la renta para la equidad CREE, es de señalar que las rentas exentas en este impuesto son exclusivamente aquellas señaladas por el legislador. Cada tributo obedece a su propia regulación.
El artículo 20 de la Ley 1607 de 2012 señaló como rentas exentas en el CREE exclusivamente las siguientes:
- Las rentas exentas del Pacto Andino (Decisión 578 de la CAN),
- Los recursos de los fondos de pensiones (artículo 4 del Decreto 841 de 1998/artículo 135 Ley 100 de 1993),
- Los títulos y bonos hipotecarios, cartera VIS (artículos 16 y 56 Ley 546 de 1999)
Y, adicionalmente, de acuerdo con el parágrafo del artículo 20, para los años 2013 a 2017, la utilidad en la enajenación de predios destinados a fines de utilidad pública (artículo 207-2, numeral 9 E.T).
Finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, a la cual se puede ingresar por el icono de "Normatividad" -"técnica"-, dando click en el link "Doctrina Dirección de Gestión Jurídica".
Atentamente,
YUMER YOEL AGUILAR VARGAS
Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina