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OFICIO Nº 066871
18-12-2014
DIAN
Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina
Bogotá, D.C.
100208221- 001446
Ref: Radicado 46233 del 23/07/2014
Tema Impuesto a las ventas
Descriptores Base Gravable en los Juegos de Suerte y Azar
Fuentes formales Estatuto Tributario artículo 420 literal d); Decreto 427 de 2004; Oficio 025247 del 21 de abril de 2004; Concepto 076416 del 19 de octubre de 2005; Oficio 014875 del 20 de febrero 2009; Oficio 014667 del 2 de marzo de 2010; Oficio 022796 del 5 de abril de 2010
De conformidad con el artículo 20 del Decreto número 4048 de 2008 este despacho está facultado para absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras o de comercio exterior y control cambiario en lo de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.
En el escrito de la referencia se consulta, con fundamento en el artículo 420 del Estatuto Tributario literal d) inciso tercero, sobre la base gravable del IVA en operación de juegos localizados como máquinas tragamonedas o máquinas pagamonedas y la expresión “se presume” contenida en la norma.
Al respecto, el Despacho hace las siguientes consideraciones:
Consagra el literal d) del como hecho generador del impuesto sobre las ventas en los juegos de suerte y azar:
Artículo 420. Hechos sobre los que recae el impuesto. El impuesto a las ventas se aplicará sobre:
(…)
d) <Literal adicionado por el artículo 62 de la Ley 863 de 2003> Impuesto sobre las ventas en los juegos de suerte y azar. Constituye hecho generador del Impuesto sobre las ventas la circulación, venta u operación de juegos de suerte y azar con excepción de las loterías.
El impuesto se causa en el momento de realización de la apuesta, expedición del documento formulario, boleta o instrumento que da derecho a participar en el juego. Es responsable del impuesto el operador del juego.
(Se resalta)
Para este caso el inciso tercero de la norma citada, sobre la base gravable aplicable señala:
La base gravable estará constituida por el valor de la apuesta, del documento, formulario boleta billete o instrumento que da derecho a participar en el juego. En el caso de los juegos localizados tales como las maquinitas o tragamonedas, se presume que la base gravable mensual está constituida por el valor correspondiente a un salario mínimo mensual legal vigente (20 UVT) y la de las mesas de juegos estará constituida por el valor correspondiente a catorce (14) salarios mínimos legales mensuales vigentes (290 UVT)
(Se resalta)
Esta norma fue reglamentada mediante el Decreto 427 de 2004 que en su artículo 1° parágrafo 1° señala:
Parágrafo 1º. < Ajuste de salarios mínimos en términos de UVT por el artículo 51 de la Ley 1111 de 2006. El texto con el nuevo término es el siguiente:> En relación con los juegos localizados tales como maquinitas o tragamonedas, se presume que la base gravable mensual está constituida por el valor correspondiente a 20 UVT y en el caso de las mesas de juegos, la base gravable mensual estará constituida por el valor correspondiente a 290 UVT.
(Se resalta)
Nótese como tanto la ley y el reglamento establecen una presunción de una base gravable mensual de 20 UVT, frente a la cual mediante Oficio 025247 del 21 de Abril de 2004 se interpretó que se trata de una presunción legal iuris tantum que admite prueba en contrario, conclusión reiterada en el Concepto 076416 del 19 de Octubre de 2005.
A través de los oficios 014875 del 20 de febrero 2009, 014667 del 2 de marzo de 2010 y 022796 del 5 de abril de 2010 se estableció que la base gravable en los juegos de suerte y azar, salvo en los juegos localizados, está constituida por el valor de la apuesta, del documento, formulario, boleta, billete o instrumento que da derecho al juego.
Sin perjuicio de lo anteriormente señalado, para el caso de los juegos localizados tales maquinitas o tragamonedas, este despacho comparte la inquietud planteada por el consultante en el sentido que, a pesar de la inclusión en la norma de una “presunción", no es posible discernir a qué corresponde el hecho generador, ni las 20 UVT y en consecuencia la forma como se desvirtuaría la presunción, aspecto que no ha sido precisado por los oficios citados.
Recordemos que la doctrina ha definido la base gravable como la magnitud del hecho gravado o de alguna de sus características, que sirven para soportar la tarifa del tributo y determinar la cuantía de este, lo que hace indispensable analizar en primer lugar a qué corresponde ese hecho generador y por esa vía definir cómo opera la presunción planteada en la norma.
Tal como lo señala el literal d) del artículo 420 del Estatuto Tributario, el hecho generador del impuesto sobre las ventas en los juegos de suerte y azar, con excepción de las loterías, lo constituye la circulación, venta u operación. Esta norma interpretada en armonía con lo establecido en el artículo 32 de la Ley 643 de 2001, por la cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar, permite establecer que para el caso de los juegos localizados tales maquinitas o tragamonedas el hecho generador sería la operación de estos equipos.
Lo anterior porque al analizar los verbos “circular” y “vender”, tenemos que ninguno de estos se ajusta a la actividad desarrollada en los juegos tales maquinitas o tragamonedas, dada su característica de localizados. En efecto, respecto de estos juegos el artículo 32 de la Ley 643 de 2001 trae la siguiente definición:
Artículo 32. Juegos localizados. Son modalidades de juegos de suerte y azar que operan con equipos o elementos de juegos, en establecimientos de comercio, a los cuales asisten los jugadores como condición necesaria para poder apostar, tales como los bingos, videobingos, esferódromos, máquinas tragamonedas, y los operados en casinos y similares. Son locales de juegos aquellos establecimientos en donde se combinan la operación de distintos tipos de juegos de los considerados por esta ley como localizados o aquellos establecimientos en donde se combina la operación de juegos localizados con otras actividades comerciales o de servicios.
(Se resalta)
La noción de operación es necesario precisarla, para ver bajo qué términos se debe entender: si corresponde a los ingresos percibidos por la máquina, la apuesta en el establecimiento de comercio de la máquina o la apuesta que se realiza.
En cuanto a los ingresos, es preciso señalar que no se puede perder de vista que el impuesto sobre las ventas es un gravamen al consumo, razón por la cual no pueden gravar los ingresos, pero a la vez estos son indicadores de consumo que se produce cada vez que se acciona una máquina traga monedas; ya que estos son materia del impuesto de renta y complementarios. En ese sentido, tampoco podría ser la puesta en el establecimiento de comercio de la máquina, pues no precisamente se estaría gravando el consumo, sino un derecho de explotación que ya es materia de la Ley 643 de 2001.
Así las cosas, en este caso sería la apuesta (entendida en este caso como el accionar de la máquina) el hecho generador del impuesto sobre a las ventas, pues se ajusta a la filosofía que lo orienta, que es la de gravar el consumo.
En consecuencia, la base gravable versaría sobre el valor de la apuesta, razón por la cual cobra importancia la presunción contenida en el inciso tercero del literal d) del artículo 420 del Estatuto Tributario, la cual se reitera es una presunción legal iuris tantum que admite prueba en contrario.
En los anteriores términos se resuelve su consulta.
Finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria desde el año 2001, a la cual se puede ingresar por el icono de “Normatividad” -"técnica"-, dando click en el link “Doctrina Dirección de Gestión Jurídica".
Atentamente,
YUMER YOEL AGUILAR VARGAS
Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina
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