Tema: Iva
Descriptor: Servicios excluidos. Establecimientos que prestan el servicio de restaurante excluidos del impuesto al consumo y responsables del impuesto sobre las ventas.
OFICIO Nº 024107
20-08-2015
DIAN
Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina
Bogotá, D. C.
100208221-001089
Bogotá
Referencia: Radicado 010598 del 26/03/2015
Tema Impuesto a las ventas; Impuesto Nacional al Consumo
Descriptores Servicios Excluidos; ESTABLECIMIENTOS QUE PRESTAN EL SERVICIO DE RESTAURANTE EXCLUIDOS DEL IMPUESTO AL CONSUMO Y RESPONSABLES DEL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS; Impuesto al Consumo - Causación
Fuentes formales Estatuto Tributario artículos 426, 512-1, 512-8, 512-13; Ley 1607 de 2012 artículos 39, 78; Decreto 380 de 1996 artículo 11; Decreto 406 de 2001 artículo 16; Decreto 803 de 2013 artículo 6° literal b); Concepto 004534 del 18 de agosto de 1999
De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 es función de esta Subdirección absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de la Entidad.
Mediante el radicado de la referencia consulta si resulta aplicable la retención del impuesto a las ventas, por parte de las entidades emisoras de las tarjetas crédito y débito, en el caso de una persona jurídica que desarrolla su objeto social bajo la prestación de servicios de restaurante y es responsable del Impuesto Nacional al Consumo (en adelante INC), cuando en sus establecimientos de comercio los consumidores al pagar el servicio hacen uso del mecanismo de tarjetas de crédito/débito.
Sobre el particular se considera:
Las entidades emisoras de las tarjetas crédito y débito deben practicar retención del IVA en el momento del pago o abono en cuenta a las personas o establecimientos afiliados, mecanismo que ha sido materia de reglamentación mediante el artículo 16 del Decreto 406 de 2001 en los siguientes términos:
Artículo 16. Retención del impuesto sobre las ventas en operaciones con tarjetas de crédito o débito. Para efectos de la retención en la fuente del impuesto sobre las ventas por parte de las entidades emisoras de las tarjetas de crédito y/o débito y sus asociaciones, o de las entidades adquirentes o pagadoras, el afiliado deberá discriminar en el soporte de la operación el valor correspondiente al impuesto sobre las ventas de la respectiva operación.
<Aparte tachado NULO> Las entidades emisoras de las tarjetas crédito o débito, sus asociaciones, entidades adquirentes o pagadoras efectuarán en todos los casos retención del impuesto sobre las ventas generado en la venta de bienes o prestación de servicios, incluidas las operaciones en las cuales el responsable sea un Gran Contribuyente.
(Negrilla fuera del texto).
En este punto es preciso recordar que la finalidad de la retención en la fuente del impuesto sobre las ventas es el de facilitar, acelerar y asegurar su recaudo, la cual deberá practicarse en el momento en que se realice el pago o abono en cuenta, lo que ocurra primero y este mecanismo supone que se genere el IVA en la operación.
En ese sentido el artículo 39 de la Ley 1607 de 2012, al adicionar al Estatuto Tributario el artículo 426, excluye del impuesto a las ventas el servicio de expendio de comidas y bebidas preparadas en restaurantes, cafeterías, entre otros establecimientos, los servicios de alimentación bajo contrato y el expendio de comidas y bebidas alcohólicas para consumo dentro de bares, tabernas y discotecas y lo sujeta al impuesto nacional al consumo al que hace referencia el artículo 512-1 ibídem, en los siguientes términos:
Artículo 39. Adiciónase el artículo 426 al Estatuto Tributario:
Artículo 426. Servicio excluido. Cuando en un establecimiento de comercio se lleven a cabo actividades de expendio de comidas y bebidas preparadas en restaurantes, cafeterías, autoservicios, heladerías, fruterías, pastelerías y panaderías, para consumo en el lugar, para llevar, o a domicilio, los servicios de alimentación bajo contrato, y el expendio de comidas y bebidas alcohólicas para consumo dentro de bares, tabernas y discotecas, se entenderá que la venta se hace como servicio excluido del impuesto sobre las ventas y está sujeta al impuesto nacional al consumo al que hace referencia el artículo 512-1 de este Estatuto.
Parágrafo. Los servicios de alimentación institucional o alimentación a empresas, prestado bajo contrato (Catering), estarán gravados a la tarifa general del impuesto sobre las ventas.
(Se resalta).
En cuanto al INC, el artículo 512-1 del Estatuto Tributario, precisa:
Artículo 512-1. Impuesto nacional al consumo. <Artículo adicionado por el artículo 71 de la Ley 1607 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> Créase el impuesto nacional al consumo a partir del 1° de enero de 2013, cuyo hecho generador será la prestación o la venta al consumidor final o la importación por parte del consumidor final, de los siguientes servicios y bienes:
1 (...) /2 (...)
3. El servicio de expendio de comidas y bebidas preparadas en restaurantes, cafeterías, autoservicios, heladerías, fruterías, pastelerías y panaderías para consumo en el lugar, para ser llevadas por el comprador o entregadas a domicilio, los servicios de alimentación bajo contrato, y el servicio de expendio de comidas y bebidas alcohólicas para consumo dentro de bares, tabernas y discotecas; según lo dispuesto en los artículos 512-8, 512-9, 512-10, 512-11, 512-12 y 512-13 de este Estatuto.
El impuesto se causará al momento de la nacionalización del bien importado por el consumidor final, la entrega material del bien, de la prestación del servicio o de la expedición de la cuenta de cobro, tiquete de registradora, factura o documento equivalente por parte del responsable al consumidor final.
Son responsables del impuesto al consumo el prestador del servicio de telefonía móvil, el prestador del servicio de expendio de comidas y bebidas, el importador como usuario final, el vendedor de los bienes sujetos al impuesto al consumo y en la venta de vehículos usados el intermediario profesional. (Se resalta).
Para efectos del presente caso el artículo 512-8 del Estatuto Tributario, adicionado por el artículo 78 de la Ley 1607 de 2012, provee una definición de restaurante que resulta indispensable observar para efectos de establecer si se desarrolla una actividad que está gravada con el INC:
Artículo 78. Adiciónese el artículo 512-8 al Estatuto Tributario:
Artículo 512-8. Definición de restaurantes. Para los efectos del numeral tercero del artículo 512-1 de este Estatuto, se entiende por restaurantes, aquellos establecimientos cuyo objeto es el servicio de suministro de comidas y bebidas destinadas al consumo como desayuno, almuerzo o cena, y el de platos fríos y calientes para refrigerio rápido, sin tener en cuenta la hora en que se preste el servicio, independientemente de la denominación que se le dé al establecimiento. También se considera que presta el servicio de restaurante el establecimiento que en forma exclusiva se dedica al expendio de aquellas comidas propias de cafeterías, heladerías, fruterías, pastelerías y panaderías y los establecimientos, que adicionalmente a otras actividades comerciales presten el servicio de expendio de comidas según lo descrito en el presente inciso. (Se resalta).
En este punto es importante observar lo dispuesto para el régimen simplificado del impuesto al consumo, a través del artículo 512-13 del Estatuto Tributario:
Artículo 512-13. Régimen simplificado del impuesto nacional al consumo de restaurantes y bares. <Artículo modificado por el artículo 51 de la Ley 1739 de 2014.> Al régimen simplificado del impuesto nacional al consumo de restaurantes y bares al que hace referencia el numeral tercero del artículo 512-1 de este Estatuto, pertenecen las personas naturales y jurídicas que en el año anterior hubieren obtenido ingresos brutos totales provenientes de la actividad inferiores a cuatro mil (4.000) UVT. (Se resalta).
Lo anterior porque de conformidad con lo dispuesto en el literal b) del artículo 6° del Decreto 803 de 2013, quienes pertenecen a este régimen tienen prohibido cobrar, por los servicios que presten, suma alguna por concepto del INC de restaurantes y bares.
Así las cosas, el mecanismo de retención empleado por las entidades emisoras de las tarjetas de crédito y/o débito busca facilitar, acelerar y asegurar el recaudo del impuesto sobre las ventas, esto supone que se genere, lo cual no ocurre si está excluido por expresa disposición delartículo 426 del Estatuto Tributario.
En el evento que se haya practicado la retención de que trata el artículo 16 del Decreto 406 de 2001 sin que resulte procedente, como se explicó anteriormente, el agente de retención debe devolver el impuesto retenido indebidamente a través del procedimiento consagrado por el artículo 11 del Decreto 380 de 1996, el cual mediante concepto 004534 del 18 de agosto de 1999 se ha interpretado aplicable para este evento:
De otra parte, cuando el pago del impuesto se ha efectuado a través del mecanismo de retención en la fuente, los Decretos 1189 de 1988 y 380 de 1996 prevén que cuando se ha practicado en forma indebida (sin que hubiera lugar a la retención) o en exceso (habiendo lugar a la retención se retuvo por un monto superior), el agente retenedor podrá reintegrar los valores retenidos indebidamente o en exceso al afectado con la retención, previa solicitud escrita con las pruebas que sean del caso; y a su vez autoriza al agente para descontar el valor reintegrado de su declaración de retención en la fuente correspondiente al período en el cual se efectuó el reintegro. (Se resalta).
El texto de la norma en comento establece:
Artículo 11. Procedimiento en devoluciones, rescisiones, anulaciones o resoluciones de operaciones sometidas a retención en la fuente por IVA y retenciones practicadas en exceso. En los casos de devolución, rescisión, anulación o resolución de operaciones sometidas a retención en la fuente por impuesto sobre las ventas, el agente retenedor podrá descontar las sumas que hubiere retenido por tales operaciones del monto de las retenciones por declarar y consignar correspondientes a este impuesto, en el período en el cual aquellas situaciones hayan tenido ocurrencia.
Si el monto de las retenciones de IVA que debieron efectuarse en tal período no fuere suficiente, con el saldo podrá afectar la de le dos períodos inmediatamente siguientes.
En los casos de retenciones en la fuente de IVA, practicadas en exceso, el agente retenedor aplicará el mismo procedimiento establecido en el inciso anterior. En todo caso podrá reintegrar tales valores, previa solicitud escrita del afectado con la retención, acompañada de las pruebas cuando a ello hubiere lugar.
Parágrafo 1°. Para los efectos de lo previsto en este artículo, el retenido deberá manifestarle por escrito al retenedor que los valores retenidos en las condiciones aquí previstas no fueron ni serán imputados en la declaración del impuesto sobre las ventas correspondiente. Si dichos valores fueron utilizados, el retenido deberá reintegrarlos al retenedor.
Parágrafo 2°. Para que proceda el descuento, el retenedor deberá anular el certificado de retención del impuesto sobre las ventas y expedir uno nuevo sobre la parte sometida a retención, cuando fuere el caso. (Se resalta).
En los anteriores términos se resuelve su consulta.
Cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.gov.co siguiendo los iconos: “Normatividad” – “Técnica” y seleccionando los vínculos “doctrina” y “Dirección de Gestión Jurídica”.
Atentamente,
El Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina (e),
Pedro Pablo Contreras Camargo.
Publicado en D.O. 49.670 del 19 de octubre de 2015.