Tema: Procedimiento
Descriptor: Recaudo y administración de impuestos a través de Encargo Fiduciario.
MINISTERIO DE HACIENDA Y DE CRÉDITO PÚBLICO
CONCEPTO JURÍDICO N° 018619
10-06-2011
Asunto : Oficio No. 1-2011-034112 del 7 de junio de 2011
Tema : Procedimiento Tributario y Régimen Sancionatorio
Subtema : Cobro
Mediante Oficio radicado en este Ministerio con el número y en la fecha del asunto, efectúa usted dos interrogante en relación con la posibilidad de que a través de un encargo fiduciario para el recaudo y administración de impuestos contraten el apoyo para la recuperación de cartera morosa.
En primer lugar, es necesario precisar que si bien dentro de las funciones asignadas a esta Dirección por el Decreto 4712 de 2008, e encuentra la de prestar asesoría en materia financiera y tributaria a las entidades territoriales, dicha función asesora no se extiende a los particulares. No obstante, en derecho de petición que como ciudadano le asiste, daremos respuesta a su solicitud, no son antes precisar que las respuestas emitidas por esta Dirección se efectúan en los términos y con los alcances del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, de manera que no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, y no comprometen la responsabilidad de este Ministerio.
Al respecto, esta Dirección se pronunció mediante Oficio No. 005635 del 25 de febrero de 2011, en los siguientes términos:
“[…] De acuerdo con su escrito, la Superintendencia Financiera ha dirigido comunicaciones a algunas sociedades fiduciarias, referidas a la prohibición que la ley 1386 de 2010 hace, a las entidades territoriales y a sus entidades descentralizadas, de delegar en terceros la administración, fiscalización, liquidación, cobro coactivo, discusión, devoluciones e imposición de sanciones de los tributos por ellos administrados.
En dicho escrito la superintendencia les “recuerda el deber de establecer los controles necesarios para abstenerse de celebrar (…) este tipo de contratos con las entidades territoriales y entes descentralizados” y les solicita a las sociedades fiduciarias, remitir información sobre los contratos que se encontraban vigentes a 21 de mayo de 2010, contratos que fueron desmontados o terminados luego de dicha fecha y contratos pendientes de desmontar, así como los motivos por los que no se ha procedido en tal sentido.
Teniendo en cuenta los antecedentes de la mencionada Ley 1386 de 2010 y las discusiones que sobre la aplicación de la misma se dieron durante el trámite para su aprobación, solicita usted que se aclare el alcance y la finalidad de la ley en relación con los contratos celebrados con las sociedades fiduciarias.
Para el efecto nos remitiremos en primera medida a los pronunciamientos de esta Dirección en relación con el alcance de la prohibición contenida en la ley 1386 para luego analizar si esta comprende los contratos que suscriben las entidades territoriales y sus entidades descentralizadas con las sociedades fiduciarias.
1. Alcance de la Prohibición
Esta Dirección se ha manifestado en anteriores oportunidades, principalmente a partir de los antecedentes normativos y jurisprudenciales que rodean la prohibición establecida en la ley 1386 de 2010.
Anexamos a la presente el número 22 de la publicación Apoyo a la Gestión Tributaria de las Entidades Territoriales, de donde transcribimos lo siguiente:
“(…)
De los anteriores fallos se desprende claramente cuáles son las funciones cuya delegación en terceros, a través de cualquier modalidad de contrato o convenio, es objeto de prohibición:
1. Está prohibida la contratación de todas las actuaciones propias del ejercicio de la facultad de fiscalización y liquidación. El Estatuto Tributario Nacional señala el contenido de las facultades de fiscalización e investigación y cuáles son las actuaciones que hacen parte del mencionado procedimiento. Del mismo modo establece expresamente la atribución de competencias de la facultad de liquidación oficial e imposición de sanciones en los funcionarios públicos que hacen parte de la planta de cargos de acuerdo con la estructura administrativa propia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. En el mismo sentido, el criterio impuesto tanto por el Estatuto Tributario Nacional como por la jurisprudencia del Consejo de Estado antes transcrita, indica necesariamente que en el caso de las entidades territoriales, en cuanto a la gestión de sus tributos, solo puede llevar a cabo tales competencias de fiscalización y liquidación oficial de tributos y sanciones a través de los funcionarios públicos adscritos como tales a la planta de cargos de la entidad.
Como lo expresa la jurisprudencia, las facultades de fiscalización y liquidación, incluida la imposición de sanciones y sus actuaciones, no representan actividades instrumentales; por lo que tanto los actos preparatorios como los definitivos deben ser elaborados y proferidos por el funcionario competente al interior de cada entidad.
2. Así mismo, está prohibida la contratación de las actuaciones que hacen parte del procedimiento administrativo de cobro coactivo en sus fases persuasiva y coactiva, que correspondan a la expedición de los actos administrativos que lo conforman.
También está cobijada por la prohibición la investigación de bienes del deudor, dadas las facultades de fiscalización de las que está investido el funcionario que adelanta esta etapa, de conformidad con el artículo 825-1 del Estatuto Tributario Nacional.
3. Igualmente, no se pueden contratar las atribuciones relativas a la administración, discusión y devoluciones, en relación con las cuales consideramos que tampoco representan actividades instrumentales y cuya delegación en terceros implica que se esté vaciando de contenido la función administrativa. En cuanto al alcance de cada una de las competencias referidas a las mencionadas atribuciones, también nos remitimos a lo dispuesto por el Estatuto Tributario Nacional para el efecto.
(…)”
2. Encargos Fiduciarios y Fiducia Pública
El contrato de fiducia pública y el encargo fiduciario se encuentran regulados principalmente en el artículo 32 de la ley 80 de 1993 y en la Ley 1150 de 2007. A través de diferentes disposiciones legales la actividad fiduciaria se ha vinculado a diferentes áreas de la actividad estatal, entre las que sobresalen el sistema general de seguridad social, la Ley 142 de 1994, Ley 143 de 1994, fondo cuenta IMPROEX impuesto al consumo de productos extranjeros importados (ley 223 de 1995), la Ley 550 de 1999 y la Ley 617 de 2000.
La Circular Básica Jurídica de la Superintendencia Financiera, señala en el Título quinto, Capítulo primero: Disposiciones aplicables a los negocios fiduciarios, numeral 5.4., instrucciones en relación con los negocios fiduciarios que se celebren con las entidades públicas, de allí resaltamos:
· Las entidades estatales pueden celebrar, en calidad de fideicomitentes, única y exclusivamente contratos de fiducia pública y encargos fiduciarios, los cuales deben sujetarse a las disposiciones contenidas en la Ley 80 de 1993 y en la Ley 1150 de 2007 o de las que las deroguen, modifiquen o adicionen.
· Los encargos fiduciarios señalados, podrán tener por objeto la administración o el manejo de los recursos vinculados a los contratos que las entidades estatales fideicomitentes celebren, así como la administración de los fondos o recursos destinados a la cancelación de obligaciones nacidas de la celebración de contratos estatales.
· “(…) “el negocio fiduciario no podrá servir de instrumento para realizar actos o contratos que no pueda celebrar directamente el fideicomitente de acuerdo con las disposiciones legales”, en razón de lo cual le corresponde a la sociedad fiduciaria desarrollar acciones que le permitan evitar que el negocio fiduciario se convierta en un instrumento de fraude a la ley. Este mismo análisis deberá realizarse cuando quiera que al fideicomiso se vinculen de manera directa o indirecta recursos públicos.”
· “Los contratos de fiducia pública no podrán conllevar la transferencia de la propiedad de los bienes fideicomitidos ni, por lo mismo, dar lugar a la formación de un patrimonio autónomo”, salvo las excepciones expresamente previstas en la ley.
· “Los contratos de fiducia pública y encargo fiduciario deben tener un objeto y un plazo precisamente determinados. No obstante, en cuanto al objeto se refiere, debe tenerse en cuenta que cuando el inciso 5º, numeral 5º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 alude a “los actos y contratos que se realicen en desarrollo de un contrato de fiducia pública o encargo fiduciario”, por tales, sólo pueden entenderse aquellos que resulten propios o connaturales al objeto del negocio fiduciario de que trate, vale decir, todos aquellos que son normalmente aptos y legalmente admisibles para el cumplimiento diligente de la finalidad señalada por la respectiva entidad estatal fideicomitente en el acto constitutivo del negocio fiduciario”.
· “En ningún caso y por ningún motivo, las entidades estatales pueden utilizar el esquema fiduciario para delegar en las sociedades fiduciarias el cumplimiento de una función pública que les es propia, como sucede con la adjudicación de los contratos que deban celebrarse en desarrollo de la finalidad señalada en el acto constitutivo del respectivo negocio fiduciario. “No obstante podrán encomendar a la fiduciaria la suscripción de tales contratos y la ejecución de todos los trámites inherentes a la licitación o concurso” (art. 23 del Decreto 679 de 1994).”
· No se podrá pactar la remuneración con cargo a los rendimientos del fideicomiso, salvo que éstos se encuentren presupuestados.
· Los actos y contratos que se realicen en desarrollo de un contrato de fiducia pública o encargo fiduciario cumplirán estrictamente con las normas previstas en el estatuto de contratación, así como con las disposiciones fiscales, presupuestales, de interventoría y de control a las cuales esté sujeta la entidad estatal fideicomitente.
· Los organismos de vigilancia y control y las entidades estatales deben ejercer control sobre la actuación de la sociedad fiduciaria en desarrollo de los encargos fiduciarios o contratos de fiducia.
· La ley 550 de 1999 dispone que para garantizar la prioridad y pago de los gastos de la entidad territorial, el acuerdo de reestructuración de pasivos puede prever que la entidad territorial constituya una fiducia de recaudo, administración, pagos y garantía con los recursos que perciba. A su vez la ley 617 de 2000 señala en su artículo 61, como requisito para el otorgamiento de garantías por la Nación a las obligaciones contraídas por las entidades territoriales: “f) Que se constituya una fiducia de administración y pago de todos los recursos que se destinarán al pago del endeudamiento que se garantice. En dicha fiducia, se incluirá la administración de los recursos y el pago de la deuda reestructurada y garantizada, junto con sus garantías y fuentes de pago. En el acuerdo, las partes podrán convenir la contratación directa de la fiducia a que se refiere este literal;”.
3. La prohibición de la Ley 1386 de 2010 y los contratos fiduciarios
La administración tributaria que se prohíbe delegar por la Ley 1386 de 2010 involucra todas las funciones y competencias propias de las entidades territoriales, que deben ejercer con el fin de garantizar el mejor cumplimiento de las obligaciones tributarias dentro de los límites que la Constitución y la ley les señalan.
Como se expuso en el primer punto, relativo al alcance de la prohibición, no está permitida la entrega a terceros de las etapas propias de la administración y el procedimiento tributario, que involucre la toma de decisiones en temas como, por ejemplo, selección de contribuyentes objeto de programas de fiscalización y control, realización de visitas y recopilación de pruebas en ejercicio de facultades de fiscalización o investigación de bienes en procesos de cobro administrativo coactivo, expedición y firma de actos administrativos de liquidación, imposición de sanciones o discusión, expedición y firma de mandamientos de pago, y en general, la participación directa en la ejecución de tareas que conforman la administración de los tributos y que son indelegables.
Ahora bien, consideramos que la ley no tiene por objeto dejar a las entidades territoriales sin los apoyos o instrumentos necesarios para llevar a cabo su gestión, como son entre otros, adquisición de equipos de cómputo, software, papelería, servicios de correo y servicios financieros para el recaudo o manejo de recursos ya recaudados.
De acuerdo con lo expuesto en el numeral dos, los contratos de fiducia pública y encargos fiduciarios tienen objetos y plazos expresamente determinados, que no deben incluir el ejercicio de funciones indelegables, propias de la entidad territorial o descentralizada, como aquellas a las que hace referencia la Ley 1386 de 2010. En otras palabras, en virtud de un contrato de fiducia pública o encargo fiduciario no se puede delegar en la fiduciaria ninguna actividad de administración, fiscalización, liquidación, cobro coactivo, discusión, devoluciones e imposición de sanciones de los tributos. Incluir tales actividades desborda evidentemente el objeto de este tipo de contratos.
Toda vez que la ley señala que “La recepción de las declaraciones así como el recaudo de impuestos y demás pagos originados en obligaciones tributarias podrá realizarse a través de las entidades autorizadas en los términos del Estatuto Tributario Nacional, sin perjuicio de la utilización de medios de pago no bancarizados”, consideramos que las entidades fiduciarias pueden desarrollar funciones tendientes a asegurar el recaudo de los recursos tributarios de la entidad territorial sin incluir la delegación de ninguna de las actividades a las que se refiere la Ley 1386 de 2010. Si por el contrario, además de la recepción de dineros, se incluyeran funciones como la fiscalización y liquidación del tributo, tal atribución estaría cobijada por la prohibición. […]”
Cordialmente,
Subdirector de Fortalecimiento Institucional Territorial
Dirección General de Apoyo Fiscal