Tema: Renta
Descriptor: Sujeto activo de la contribución sobre contratos de obra pública.
CONCEPTO 24872 DE 3 DE AGOSTO DE 2011
DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES
Bogotá D.C.
Señor
NÉSTOR EUGENIO VARGAS ÁLVAREZ
Calle 13 No. 5-59 Barrio Lavalomo
Tel. 3126351191
Email: [email protected]
Chinu, Córdoba
Asunto: Radicado 1-2011-043529.
Tema: Contribución sobre Contratos de Obra.
Subtema: Sujeto Activo.
Respetado Señor Néstor Eugenio:
En atención a su comunicación dirigida inicialmente al Departamento Nacional de Planeación y remitida por esa entidad al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para nuestro conocimiento bajo radicación número 1-2011-033559 del 02 de junio de 2011 mediante la cual nos consulta: "Si un municipio de sexta categoría decide contratar con una asociación de municipios o con fundaciones proyectos de construcción de obras públicas o programas de interés púbico y que de estos se deriva gran parte de sus ingresos propios por contribuciones o impuestos; como es posible que ese porcentaje de dichas deducciones se quede en las arcas del municipio y no en las entidades ejecutores. Es posible deducir dichos porcentajes antes de"1, nos permitimos manifestar previamente que de conformidad con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, la consulta será absuelta de forma general y abstracta, de acuerdo a la competencia que le asiste a este Despacho.
En primer lugar, es importante anotar que el interrogante formulado presenta imprecisiones, razón por la cual se responderá en el entendido de que la consulta hace alusión a la contribución especial por contratos de obra pública, establecida en los artículos 1202 y 121 de la Ley 418 de 19973, a saber:
"ARTÍCULO 120. <Artículo modificado por el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006> Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes deberán pagar a favor de la Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición.
PARÁGRAFO 1o. En los casos en que las entidades públicas suscriban convenios de cooperación con organismos multilaterales, que tengan por objeto la construcción de obras o su mantenimiento, los subcontratistas que los ejecuten serán sujetos pasivos de esta contribución.
PARÁGRAFO 2o. Los socios, copartícipes y asociados de los consorcios y uniones temporales, quecelebren los contratos a que se refiere el inciso anterior, responderán solidariamente por el pago de la contribución del cinco por ciento (5%), a prorrata de sus aportes o de su participación.
PARÁGRAFO 3o. <Parágrafo adicionado por el artículo 39 de la Ley 1430 de 2010> El recaudo por concepto de la contribución especial que se prorroga mediante la presente ley en contratos que se ejecuten a través de convenios entre entidades del orden nacional y/o territorial deberá ser consignado inmediatamente en forma proporcional a la participación en el convenio de la respectiva entidad”.
"ARTÍCULO 121. Para los efectos previstos en el artículo anterior, la entidad pública contratante descontará el cinco por ciento (5%) del valor del anticipo, si lo hubiere, y de cada cuenta que cancele al contratista.
El valor retenido por la entidad pública contratante deberá ser consignado inmediatamente en la institución que señale, según sea el caso, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público o la entidad territorial correspondiente.
Copia del correspondiente recibo de consignación deberá ser remitido por la entidad pública al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Unidad Administrativa de Impuestos y Aduanas Nacionales o la respectiva Secretaría de Hacienda de la entidad territorial, dependiendo de cada caso. Igualmente las entidades contratantes deberán enviar a las entidades anteriormente señaladas, una relación donde conste el nombre del contratista y el objeto y valor de los contratos suscritos en el mes inmediatamente anterior”.
En este sentido, reiteramos lo dicho en el Oficio No. 016640 de 2007, en el cual se concluye que no es posible que la entidad que cofinancia un determinado proyecto efectúe la retención por contribución sobre contratos de obra pública, puesto que el hecho generador de ésta es la suscripción de contratos de obra pública, más no la suscripción de convenios de cofinanciación, y adicionalmente la contribución se causa al momento de la suscripción del contrato, y a favor de la entidad contratante. En el citado oficio se expresa:
"[...] De acuerdo con la modificación al artículo 37 de la ley 782 de 2002, contenida en el artículo 6 de la ley 1106 de 2006, la contribución ahora recae sobre el valor total de los contratos de obra pública en general que suscriban las personas naturales o jurídicas con entidades de derecho público, y ya no solo sobre los contratos de obra pública para la construcción y mantenimiento de vías de comunicación terrestre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales, como estaba antes de la modificación. De mismo modo, la contribución recae sobre las adiciones de estos mismos contratos de obra pública que se pacten con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley.
Los sujetos pasivos de la mencionada contribución son todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública con entidades de derecho público, o que suscriban contratos de concesión de construcción, mantenimiento y operaciones de vías de comunicación, terrestre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales, los subcontratistas que ejecuten contratos de construcción de obras o su mantenimiento en los casos en los que las entidades públicas suscriban convenios de cooperación con organismos multilaterales y los socios, copartícipes y asociados de los consorcios y uniones temporales.
Los sujetos activos son las entidades de derecho público que actúan como contratantes en los contratos sobre los cuales recae la contribución.
Si se celebra un convenio interadministrativo entre entidades públicas, se causará la contribución en mención solo si una de las entidades públicas actúa en calidad de contratista o subcontratista de obra pública, o es concesionario para la construcción, mantenimiento y operaciones de vías de comunicación, terrestre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales, de acuerdo con los hechos generadores de la contribución señalados en el artículo 6 de la ley 1106 de 2006 antes transcrito.
Ahora bien, si el convenio interadministrativo suscrito entre entidades de derecho público tiene por objeto la cofinanciación por parte de una o varias de las entidades para que otra de ellas ejecute un contrato de obra pública o de concesión gravados con la contribución, por la mera suscripción de dicho convenio no se causa el tributo y por lo tanto no hay lugar a que la entidad o entidades que cofinancian hagan retención por concepto de la contribución al momento de hacer el desembolso de los recursos. La contribución sobre contratos de obra pública se causa cuando la entidad pública contratante suscribe el contrato de obra pública o de concesión con el contratista a la tarifa y sobre la base gravable que corresponda, a favor de la Nación, Departamento o Municipio según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante.
A modo de ejemplo, si el departamento a través de un convenio se compromete con el municipio a cofinanciar la construcción de una obra pública para el municipio, solo se causa la contribución cuando el municipio efectivamente suscribe el contrato de construcción de obra pública con la persona natural o jurídica que lo va a ejecutar, momento en el cual el municipio descontará el cinco por ciento (5%) del valor del anticipo, si lo hubiere, y de cada cuenta que cancele al contratista según lo establece el artículo 121 de la ley 418 de 1997 antes transcrito. En consecuencia, no es procedente la retención que eventualmente hiciera el departamento al momento de desembolsar los recursos al municipio porque los sujetos activos de la contribución son las entidades públicas contratantes. Si el departamento actúa como contratante en el contrato de obra pública en mención, si se causaría la contribución a favor de dicha entidad. [...]". (Negrilla por fuera del texto original).
De conformidad con el apartado trascrito, es criterio de esta Dirección que la entidad que debe efectuar la retención del 5% de la contribución es aquella quien suscribe el respectivo contrato de obra pública.
Por último, es pertinente recordarle que de conformidad con el artículo 39 de la Ley 1430 de 2011, "El recaudo por concepto de la contribución especial que se prorroga mediante la presente ley en contratos que se ejecuten a través de convenios entre entidades del orden nacional y/o territorial deberá ser consignado inmediatamente en forma proporcional a la participación en el convenio de la respectiva entidad", de manera que en los convenios interadministrativos que se suscriban a partir de la vigencia de la citada ley, la contribución sobre contratos de obra pública deberá ser distribuida entre las entidades que participen en el convenio, proporcionalmente al monto de sus aportes.
Cordialmente,
(Fdo.) LUIS FERNANDO VILLOTA QUIÑONES, Subdirector de Fortalecimiento Institucional Territorial Dirección General de Apoyo Fiscal.
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1 La comunicación dirigida al Departamento Nacional de Planeación desde la página web se encuentra incompleta.
2 El artículo 120 de la Ley 418 de 1997 fue modificado por el artículo 37 de la Ley 782 de 2002, el cual a su vez fue modificado por el artículo 6o de la Ley 1106 de 2006, y finalmente el artículo 39 de la Ley 1430 de 2010 adicionó el parágrafo tercero al citado artículo 120.
3 La vigencia de la Ley 418 de 1997 fue establecida inicialmente por dos años, la cual fue ampliada por las Leyes 548 de 1999 (tres años más), 782 de 2002 (cuatro años adicionales), 1106 de 2006 (modifica el artículo 37 de la Ley 782 de 2002, cuya vigencia se establece por cuatro años), 1421 de 2010 (cuatro años más) y 1430 de 2010 prorroga la vigencia del artículo 120 de la Ley 418 de 1997 por un término de tres años contados a partir de su promulgación (Publicada en el Diario Oficial No. 47.937 de 29 de diciembre de 2010).