Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales
Oficio 013893
18 de febrero de 2009
Doctor
EFRAÍN ALBERTO BECERRA GÓMEZ
Bogotá D.C.
Atento saludo Dr Becerra:
Hemos recibido la consulta de la referencia, en la cual formula varios
interrogantes relacionados con la aplicación de la Ley 142
de 1994 modificada por la Ley 286 de 1996.
Indaga en su escrito que tipos de personas o entidades o inmuebles
constituyen la categoría de "comercial e industrial"
para efectos de establecer los sujetos pasivos de las contribuciones
por la prestación del servicio de telefonía básica
conmutada establecidas en el artículo 89 de la Ley 142 de 1994
modificado por el artículo 5 de la Ley 286 de 1996. Con fundamento
en las normas citadas inquiere a esta Entidad para que se pronuncie
si las entidades públicas son sujetos pasivos de esta contribución.
Considera este Despacho que de manera preliminar al estudio de las
inquietudes formuladas, debe establecerse si corresponde a la Dirección
de Impuestos y Aduanas Nacionales administrar las contribuciones citadas
y en consecuencia emitir pronunciamientos de carácter general
sobre las disposiciones que regulan la materia.
Señala el artículo 1 del Decreto 4048 de 2008:
“Artículo 1°. Competencia. A la Unidad Administrativa
Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales le competen
las siguientes funciones:
La administración de los impuestos de renta y complementarios,
de timbre nacional y sobre las ventas; los derechos de aduana y los
demás impuestos internos del orden nacional cuya competencia
no esté asignada a otras entidades del Estado, bien se trate
de impuestos internos o al comercio exterior; así como la dirección
y administración de la gestión aduanera, incluyendo
la aprehensión, decomiso o declaración en abandono a
favor de la Nación de mercancías y su administración
y disposición.
Igualmente, le corresponde el control y vigilancia sobre el cumplimiento
del régimen cambiario en materia de importación y exportación
de bienes y servicios, gastos asociados a las mismas, financiación
en moneda extranjera de importaciones y exportaciones, y subfacturación
y sobre facturación de estas operaciones.
La administración de los impuestos comprende su recaudación,
fiscalización, liquidación, discusión, cobro,
devolución, sanción y todos los demás aspectos
relacionados con el cumplimiento de las obligaciones tributarias.
La administración de los derechos de aduana y demás
impuestos al comercio exterior, comprende su recaudación, fiscalización,
liquidación, discusión, cobro, sanción y todos
los demás aspectos relacionados con el cumplimiento de las
obligaciones aduaneras.
La dirección y administración de la gestión aduanera
comprende el servicio y apoyo a las operaciones de comercio exterior,
la aprehensión, decomiso o declaración en abandono de
mercancías a favor de la Nación, su administración,
control y disposición, así como la administración
y control de los Sistemas Especiales de Importación Exportación,
Zonas Francas, Zonas Económicas Especiales de Exportación
y las Sociedades de Comercialización Internacional, de conformidad
con la política que formule el Ministerio de Comercio, Industria
y Turismo en la materia, para estos últimos, con excepción
de los contratos relacionados con las Zonas Francas.
Le compete actuar como autoridad doctrinaria y estadística
en materia tributaria, aduanera, de control de cambios en relación
con los asuntos de su competencia, así como los atinentes a
los Sistemas Especiales de Importación - Exportación,
Zonas Francas, Zonas Económicas Especiales de Exportación
y las Sociedades de Comercialización Internacional.
La Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y
Aduanas Nacionales desarrollará todas las actuaciones administrativas
necesarias para cumplir con las funciones de su competencia."
( Negrilla fuera de texto ).
De la norma citada podemos inferir que será competencia de
la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales la administración
de aquellos impuestos del orden nacional cuya competencia no se encuentre
asignada a otras entidades del Estado y en consecuencia solamente
podrá actuar como autoridad doctrinaria en la medida en que
las normas que se interpretan correspondan a la regulación
de los asuntos de su competencia.
Ahora bien, el artículo 89 de la Ley 142 de 1994 por medio
de la cual se reguló la actividad de prestación de los
servicios públicos domiciliarios señaló
" ARTICULO 89. APLICACIÓN DE LOS CRITERIOS DE SOLIDARIDAD
Y REDISTRIBUCIÓN DE INGRESOS. Las comisiones de regulación
exigirán gradualmente a todos quienes prestan servicios públicos
que, al cobrar las tarifas que estén en vigencia al promulgarse
esta ley, distingan en las facturas entre el valor que corresponde
al servicio y el factor que se aplica para dar subsidios a los usuarios
de los estratos 1 y 2. Igualmente, definirán las condiciones
para aplicarlos al estrato 3.
(...)
89.1. Se presume que el factor aludido nunca podrá ser superior
al equivalente del 20% del valor del servicio y no podrán incluirse
factores adicionales por concepto de ventas o consumo del usuario.
Cuando comiencen a aplicarse las fórmulas tarifarias de que
trata esta ley, las comisiones sólo permitirán que el
factor o factores que se han venido cobrando, se incluyan en las facturas
de usuarios de inmuebles residenciales de los estratos 5 y 6, y en
las de los usuarios industriales y comerciales. Para todos estos,
el factor o factores se determinará en la forma atrás
dispuesta, se discriminará en las facturas, y los recaudos
que con base en ellos se hagan, recibirán el destino señalado
en el artículo 89.2 de esta ley. (...)".
Esta disposición fue modificada por el artículo 5 de
la Ley 286 de 1996 de la siguiente manera:
"ARTICULO 5o. Las contribuciones que paguen los usuarios del
servicio de energía eléctrica pertenecientes al sector
residencial estratos $ y 6, al sector comercial e industrial regulados
y no regulados, los usuarios del servicio de gas combustible distribuido
por red física pertenecientes al sector residencial estratos
5 y 6, al sector comercial, y al sector industrial incluyendo los
grandes consumidores, y los usuarios de los servicios públicos
de telefonía básica conmutada pertenecientes al sector
residencial estratos 5 y 6 y a los sectores comercial e industrial,
son de carácter nacional y su pago es obligatorio. Los valores
serán facturados y recaudados por las empresas de energía
eléctrica, de gas combustible distribuido por red física
o de telefonía básica conmutada y serán utilizados
por las empresas distribuidoras de energía, o de gas, o por
las prestadoras del servicio público de telefonía básica
conmutada, según sea el caso, que prestan su servicio en la
misma zona territorial del usuario apostante, quienes los aplicarán
para subsidiar el pago de los consumos de subsistencia de sus usuarios
residenciales de los estratos 1, II y III áreas urbanas y rurales.
Quedan excluidas del pago de la contribución, las entidades
establecidas en el numeral 89.7 del artículo de la Ley 142
de 1994. (..)"
Cabe precisar que la Ley 632 de 2000 modificó las condiciones
para el desmonte de los subsidios de acueducto, alcantarillado y aseo,
así como las condiciones para la aplicación del subsido
de energía electrice, la administración de los recursos
del Fondo de solidaridad de los sectores eléctricos y de gas
natural, y la contabilización de las contribuciones de solidaridad
de las empresas de energía y gas.
Es de anotar que la Corte Constitucional en Sentencias C-252 de 1997
y C-086 de 1998 señaló que estas contribuciones tienen
la naturaleza de un impuesto del orden nacional con una destinación
específica de las que excepcionalmente autoriza la Constitución
Política.
De las consideraciones expuestas, puede afirmarse válidamente
que la administración de este impuesto ya fue asignada por
las Leyes 142 de 1994, 286 de 1996 y 632 de 2000 a otras entidades
del Estado, excluyendo de esta manera la competencia que pudiera ser
atribuida por el articulo 1 del Decreto 4048 de 2008 a la Dirección
de Impuestos y Aduanas Nacionales.
En efecto, veamos la forma como las citadas disposiciones determinaron
los elementos del tributo así como la forma de su administración:
- Son sujetos pasivos de la contribución los usuarios del servicio
de energía eléctrica pertenecientes al sector residencial
estratos 5 y 6, al sector comercial e industrial regulados y no regulados,
los usuarios del servicio de gas combustible distribuido por red física
pertenecientes al sector residencial estratos 5 y 6, al sector comercial,
y al sector industrial incluyendo los grandes consumidores, y los
usuarios de los servicios públicos de telefonía básica
conmutada pertenecientes al sector residencial estratos 5 y 6 y a
los sectores comercial e industrial.
- De conformidad con el artículo 89 ya citado, el factor que
se aplica para determinar el monto de la contribución no puede
ser superior al equivalente del 20% del valor del servicios.
- Atendiendo lo establecido por el artículo 68 de la Ley 142
de 1994, el Presidente de la República señala las políticas
generales de administración y control de eficiencia de los
servicios públicos domiciliarios, que le encomienda el artículo
370 de la Constitución Política, por medio de las comisiones
de regulación de los servicios públicos.
- Por otra parte, el artículo 73 ibídem indica que corresponde
a las Comisiones de Regulación establecer fórmulas para
la fijación de las tarifas de los servicios públicos,
cuando ello corresponda según lo previsto en el artículo
88 de la citada Ley; definir cuáles son, dentro de las tarifas
existentes al entrar en vigencia la ley, los factores que se están
aplicando para dar subsidios a los usuarios de los estratos inferiores,
con el propósito de que esos mismos factores se destinen a
financiar los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos;
y absolver las consultas sobre las materias de su competencia.
- A su vez, el artículo 88 de la misma Ley prescribe que al
fijar sus tarifas, las empresas de servicios públicos se someterán
al régimen de regulación, el cual podrá incluir
las modalidades de libertad regulada y libertad vigilada, o un régimen
de libertad, de acuerdo con las reglas que señala la norma.
- Así mismo, atendiendo lo señalado por el artículo
89 ibídem, el factor o factores que determinan el valor de
la contribución deben ser facturados y recaudados por las empresas
que prestan los servicios públicos domiciliarios.
Fue así como el inciso segundo del artículo 89 señaló:
"Los concejos municipales están en la obligación
de crear "fondos de solidaridad y redistribución de ingresos.;
para que al presupuesto del municipio se incorporen las transferencias
que a dichos fondos deberán hacer las empresas de servicios
públicos, según el servicio de que se trate, de acuerdo
con lo establecido en el artículo 89.2 de la presente ley.
Los recursos de dichos fondos serán destinados a dar subsidios
a los usuarios de estratos 1, 2 y 3, como inversión social,
en los términos de esta ley. A igual procedimiento y sistema
se sujetarán los fondos distritales y departamentales que deberán
ser creados por las autoridades correspondientes en cada caso."
- La forma como se distribuyen los ingresos fue señalada por
el artículo 89 numeral 89.2 de la siguiente manera:
" 89.2. Quienes presten los servicios públicos harán
los recaudos de las sumas que resulten al aplicar los factores de
que trata este artículo y los aplicarán al pago de subsidios,
de acuerdo con las normas pertinentes, de todo lo cual llevarán
contabilidad y cuentas detalladas. Al presentarse superávits
por este concepto, en empresas de servicios públicos oficiales
de orden distrital, municipal o departamental se destinarán
a "fondos de solidaridad y redistribución de ingresos"
para empresas de la misma naturaleza y servicio que cumplan sus actividades
en la misma entidad territorial al de la empresa aportante. Si los
"fondos de solidaridad y redistribución de ingresos"
después de haber atendido los subsidios de orden distrital,
municipal o departamental, según sea el caso, presentaren superávits,
éstos últimos se destinarán para las empresas
de la misma naturaleza y servicio con sede en departamentos, distritos
o municipios limítrofes, respectivamente. Los repartos se harán
de acuerdo a los mecanismos y criterios que establezcan las comisiones
de regulación respectivas. Los superávits, por este
concepto, en empresas privadas o mixtas prestatarias de los servicios
de agua potable o saneamiento básico y telefonía local
fija, se destinarán a los "fondos de solidaridad y redistribución
de ingresos" del municipio o distrito correspondiente y serán
transferidos mensualmente, de acuerdo con los mecanismos que establezcan
las comisiones de regulación respectivas. Los superávits,
por este concepto, en empresas privadas o mixtas prestatarias de los
servicios de energía eléctrica y gas combustible irán
a los fondos que más adelante se desarrollan en este mismo
articulo."
En este aparte el artículo 5 de la Ley 286 de 1996 señaló:
"Si después de aplicar la contribución correspondiente
a los sectores de energía eléctrica y de gas combustible
distribuido por red física, para el cubrimiento trimestral
de la totalidad de los subsidios requeridos en la respectiva zona
territorial, hubiere excedentes, éstos serán transferidos
por las empresas distribuidoras de energía eléctrica
o de gas combustible distribuido por red física, dentro de
los cuarenta y cinco (45) días siguientes a su liquidación
trimestral, al "Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución
de Ingresos" de la Nación (Ministerio de Minas y Energía),
y su destinación se hará de conformidad con lo establecido
en el numeral 89.3 del articulo 89 de la Ley 142 de 1994.
Si después de aplicar la contribución correspondiente
al servicio de telefonía básica conmutada para el cubrimiento
trimestral de la totalidad de los subsidios requeridos en la respectiva
zona territorial hubiere excedentes, éstos serán transferidos
por las empresas prestadoras del servicio de telefonía, dentro
de los cuarenta y cinco (45) días siguientes a su liquidación
trimestral, al "Fondo de Comunicaciones del Ministerio"
de la Nación (Ministerio de Comunicaciones) el cual los destinará
como inversión social al pago de los subsidios de los usuarios
residenciales de estratos 1, ll y III, atendidos por empresas deficitarias
prestadoras del servicio y para lo estatuido en el literal e del numeral
74.3 del artículo 74 de la Ley 142 de 1994."
- Ahora bien, el artículo 79 de la misma ley indica que las
personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que,
en general, realicen actividades que las haga sujetos de aplicación
de las Leyes 142 y 143 de 1994, estarán sujetos al control
y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos.
El citado artículo señala, entre otras funciones de
las Superintendencia, las siguientes:
"1. Vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos
administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios
públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa
e inmediata a usuarios determinados; y sancionar sus violaciones,
siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad.
2. Vigilar y controlar el cumplimiento de los contratos entre las
empresas de servicios públicos y los usuarios, y apoyar las
labores que en este mismo sentido desarrollan los "comités
municipales de desarrollo y control social de los servicios públicos
domiciliarios"; y sancionar sus violaciones.
3. Dar conceptos, no obligatorios, a petición de parte interesada,
sobre el cumplimiento de los contratos relacionados con los servicios
a los que se refiere esta ley; y hacer, a solicitud de todos los interesados,
designaciones de personas que puedan colaborar en la mejor prestación
de los servicios públicos o en la solución de controversias
que puedan incidir en su prestación oportuna, cobertura o calidad.
4. Establecer los sistemas uniformes de información y contabilidad
que deben aplicar quienes presten servicios públicos, según
la naturaleza del servicio y el monto de sus activos, y con sujeción
siempre a los principios de contabilidad generalmente aceptados.
(...)
6. Dar concepto a las Comisiones de Regulación y a los ministerios
sobre las medidas que se estudien en relación con los servicios
públicos.
7. Vigilar que los subsidios presupuestales que la Nación,
los departamentos y los municipios destinan a las personas de menores
ingresos, se utilicen en la forma prevista en las normas pertinentes.
8. Solicitar documentos, inclusive contables; y practicar las visitas,
inspecciones y pruebas que sean necesarias para el cumplimiento de
sus funciones.
9. Mantener un registro actualizado de las entidades que prestan los
servicios públicos.
10. Tomar posesión de las empresas de servicios públicos,
en los casos y para los propósitos que contemplan el artículo
59 de la Ley 142 de 1994 y las disposiciones concordantes.
11. Evaluar la gestión financiera, técnica y administrativa
de los prestadores de servicios públicos sujetos a su control,
inspección y vigilancia, de acuerdo con los indicadores definidos
por las Comisiones de Regulación; publicar sus evaluaciones
y proporcionar, en forma oportuna, toda la información disponible
a quienes deseen hacer evaluaciones independientes, El Superintendente
podrá acordar con las empresas que amenacen de forma grave
la prestación continua y eficiente de un servicio, programas
de gestión.
(...)
25. Sancionar a las empresas que no respondan en forma oportuna y
adecuada las quejas de los usuarios.
(…)
27. Pedir a las autoridades competentes, en el evento de toma de posesión,
que declaren la caducidad de los contratos de concesión, en
los términos del artículo 121 de la Ley 142 de 1994.
28. Designar o contratar al liquidador de las empresas de servicios
públicos.
29. Resolver los recursos de apelación que interpongan los
usuarios conforme a lo establecido en el artículo 159 de la
Ley 142 de 1994".
De las anteriores consideraciones puede concluirse que no corresponde
a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales el recuado,
fiscalización, liquidación, discusión, cobro,
devolución, sanción y todos los demás aspectos
relacionados con el cumplimiento de las obligaciones que surjan del
cobro de la contribución de que trata el artículo 89
de la Ley 142 de 1994 y en consecuencia tampoco podrá actuar
como autoridad doctrina tributaria sobre las disposiciones que regulan
la materia.
Atendiendo lo expuesto considera esta Subdirección que Usted
podrá dirigirse a las Comisiones de Regulación señaladas
en el artículo 69 de la Ley 142 de 1994 para los fines que
se estimen pertinentes.
Atentamente,
ISABEL CRISTINA GARCÉS SÁNCHEZ
Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina
Dirección de Gestión Jurídica