Concepto 332(002930)

Concepto 332 [002930]

11-03-2025

DIAN

Bogotá, D.C.

100208192 - 332

Cordial saludo,

Esta Subdirección está facultada para absolver las consultas escritas, presentadas de manera general, sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y de fiscalización cambiaria, en lo de competencia de la DIAN¹. En este sentido, la doctrina emitida será de carácter general, no se referirá a asuntos particulares y se someterá a lo consagrado en el artículo 131 de la Ley 2010 de 2019².

Problema jurídico.

1. ¿Las indemnizaciones otorgadas a víctimas de violaciones de derechos humanos, reconocidas mediante decisiones de órganos internacionales de derechos humanos, constituyen ingresos gravables sujetos a retención en la fuente en Colombia?

Tesis Jurídica.

2. Sí. Las indemnizaciones otorgadas a víctimas de violaciones de derechos humanos, reconocidas en decisiones de órganos internacionales de derechos humanos, están sujetas a retención en la fuente cuando incluyen componentes de daño material (lucro cesante) y daño inmaterial, aplicando la tarifa correspondiente conforme al artículo 401-2 del Estatuto Tributario. No obstante, las indemnizaciones que correspondan a daño emergente no están sujetas a retención, en aplicación del artículo 1.2.1.7.1 del Decreto 1625 de 2016.

Fundamentación.

3. El artículo 1 de la Ley 288 de 1996³ establece la obligación del Estado de pagar las indemnizaciones por perjuicios causados por violaciones de derechos humanos, cuando estas sean reconocidas en decisiones expresas y escritas de órganos internacionales como el Comité de Derechos Humanos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos o la Comisión Interamericana de Derechos Humanos⁴.

4. La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) ha sostenido que las indemnizaciones otorgadas a las víctimas deben orientarse a garantizar la «restitutio in integrum», es decir, la restauración integral de los daños sufridos como consecuencia de la violación de derechos humanos⁵.Sin embargo, cuando la naturaleza de los perjuicios ocasionados impide la plena restitución del estado previo a la vulneración, la reparación debe efectuarse mediante el pago de una «justa indemnización»⁶, entendida como una compensación económica adecuada y proporcional al daño sufrido⁷..

5. Conforme al artículo 4 de la Ley 288 de 1996, dichas indemnizaciones deben reconocerse en virtud de los perjuicios probados⁸ y su nexo de causalidad con los hechos que dieron lugar a la decisión del órgano internacional⁹. Además, en la tasación de los perjuicios deberán aplicarse los criterios establecidos en la jurisprudencia nacional vigente.

6. De acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, la reparación integral de los daños causados puede comprender (i) daños materiales, que incluyen el daño emergente y el lucro cesante; y (ii) los daños inmateriales que comprenden las aflicciones y los sufrimientos producidos a las víctimas directas y a sus familias.¹⁰.

7. En materia fiscal, el artículo 26 del ET establece que constituyen ingresos tributarios la totalidad de los ingresos ordinarios o extraordinarios percibidos que sean susceptibles de producir un incremento neto en el patrimonio, salvo que se encuentren expresamente exceptuados por la ley. En concordancia, el artículo 1.2.1.7.1 del Decreto 1625 de 2016 señala que no son susceptibles de generar un incremento neto en el patrimonio las indemnizaciones por daño emergente, razón por la cual no constituyen ingresos gravables para efectos del impuesto sobre la renta y complementarios.

8. Así, la doctrina ha concluido que, con fundamento en el principio de interpretación restrictiva de los beneficios tributarios¹¹, las indemnizaciones otorgadas a víctimas de violaciones de derechos humanos que correspondan a lucro cesante y otras categorías de perjuicios indemnizables (daños inmateriales) constituyen ingresos gravados con el impuesto sobre la renta y complementarios¹², salvo aquellas que corresponden estrictamente a daño emergente¹³.

9. En consecuencia, el artículo 401-2 del ET., establece que las indemnizaciones distintas a las de carácter salarial, las percibidas por los nacionales como resultado de demandas contra el Estado y las contempladas en los artículos 45 y 223 del ET, estarán sometidas a retención, dependiendo de si el beneficiario del pago es residente o no en Colombia.

10. Por lo tanto, las indemnizaciones por daño emergente no están sujetas a retención en la fuente¹⁴, al no constituir ingreso tributario. Los demás componentes de la indemnización, esto es, el lucro cesante y los daños inmateriales, al constituir ingresos gravables para quien lo recibe, serán objeto de retención. En todo caso, estos componentes deben estar debidamente demostrados en los términos del artículo 4 de la Ley 288 de 1996¹⁵. En caso de que no se discriminen los valores correspondientes a cada concepto indemnizatorio, la retención se practicará sobre la totalidad del monto pagado¹⁶.

11. En este sentido, el agente retenedor deberá analizar la naturaleza de cada componente indemnizatorio, teniendo en cuenta la tipología de los perjuicios reconocidos y la calidad del beneficiario del pago, con el fin de determinar la tarifa de retención en la fuente aplicable en cada caso concreto¹⁷y¹⁸.

En los anteriores términos se absuelve su petición y se recuerda que la normativa, jurisprudencia y doctrina en materia tributaria, aduanera y de fiscalización cambiaria, en lo de competencia de esta Entidad, puede consultarse en el normograma DIAN: https://normograma.dian.gov.co/dian/.

Atentamente,

INGRID CASTAÑEDA CEPEDA

Subdirectora de Normativa y Doctrina (A)

Subdirección de Normativa y Doctrina

Dirección de Gestión Jurídica

www.dian.gov.co

Notas

1. ↑ De conformidad con el numeral 4 del artículo 56 del Decreto 1742 de 2020 y el artículo 7 de la Resolución DIAN 91 de 2021.
2. ↑ De conformidad con el numeral 1 del artículo 56 del Decreto 1742 de 2020 y el artículo 7-1 de la Resolución DIAN 91 de 2021.
3. ↑ «Por medio de la cual se establecen instrumentos para la indemnización de perjuicio a las víctimas de violaciones de derechos humanos en virtud de lo dispuesto por determinados órganos internacionales de Derechos Humanos»
4. ↑ Cfr. Artículo 2 de la Ley 288 de 1996.
5. ↑ Corte IDH. Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras. Sentencia de 21 de julio de 1989. Serie C No. 7.
6. ↑ Corte IDH. Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras. Sentencia de 17 de agosto de 1990. Serie C No. 9.
7. ↑ Este criterio también ha sido acogido en el Sistema Universal de Protección de Derechos Humanos, y su alcance puede incluir: (i) el daño físico o mental; (ii) perdida de oportunidades; (iii) daños materiales y pérdida de ingresos, incluido el lucro cesante; (iv) daño a la reputación, entre otros. Cfr. Organización de las Naciones Unidas (ONU), documento sobre Principios y Directrices Básicos para la Reparación (E/CN.4/1997/104) aprobado por la Subcomisión en 1997
8. ↑ El artículo 6 de la Ley 288 de 1996 establece que: «se tendrán como pruebas, entre otras, las que consten en procesos judiciales; administrativos o disciplinarios internos y, en especial, las valoradas por el órgano internacional para expedir la correspondiente decisión».
9. ↑ Cfr. C.E. Secc. Tercera. Sentencia de feb. 22/2007. Expediente 26036. M.P. Ramiro Saavedra Becerra.
10. ↑ C.E. Secc. Tercera. Sentencia de agosto 28/2014. Expediente 26251. M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. En términos similares: C.E. Secc. Tercera. Sentencia de agosto 28/2014. Expediente 32988. M.P. Ramiro de Jesus Pazos Guerrero.
11. ↑ Cfr. Entre otros, Oficios DIAN No. 15175 de 2013, 16178 de 2013, 37934 de 2013, 026041 de 2019, 023999 de 2019, 027164 de 2019, 017554 de 2019, 341 de 2020.
12. ↑ Cfr. Conceptos DIAN No. 3209 de 2018 y 25723 de 2019.
13. ↑ En concepto DIAN No. 901221 de 2020 se afirmó por parte de este despacho que este componente de la indemnización que reciben las víctimas: «no se otorga para producir incremento neto de su patrimonio, sino que esta indemnización tiene como finalidad la de resarcir el daño que ha sido reconocido para cada caso. Esta conclusión se sustenta en lo precisado por la Corte Constitucional en Sentencia c-913 de 2003, respecto a que las indemnizaciones por daño emergente no están sujetas a retención, pues no constituye un ingreso sino simplemente reparan la pérdida o perjuicio sufrido.
14. ↑ Cfr. C.E. Secc. Cuarta. Sentencia de oct. 5/2023. Expediente 27510. M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.
15. ↑ Cfr. C.E. Secc. Cuarta. Sentencia de oct. 5/2023. Exp. 27510. M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.
16. ↑ Cfr. Oficio DIAN No. 052670 del 17 de 2012 y Oficio 026637 del abril 30 del 2004.
17. ↑ Cfr. Concepto DIAN No. 901221 de 2020.
18. ↑ Sobre el particular, es importante indicar que, conforme lo aclaró este despacho, las indemnizaciones ordenadas por la Corte IDH mediante providencia en la que se disponga la no deducibilidad de cargas fiscales, no serán objeto de retención alguna. Cfr. Concepto DIAN No. 007071 de 2023.

Concordancias