Concepto 725(007670)

Concepto 725(007670)

15-05-2025

DIAN

 

 

100208192 - 725

 

Bogotá, D.C.

 

Cordial saludo.

 

1. Esta Subdirección está facultada para absolver las consultas escritas, presentadas de manera general, sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y de fiscalización cambiaria, en lo de competencia de la DIAN¹. En este sentido, la doctrina emitida será de carácter general, no se referirá a asuntos particulares y se someterá a lo consagrado en el artículo 131 de la Ley 2010 de 2019².

 

2. El peticionario pregunta sobre la posibilidad de que se configure el tipo penal de fraude procesal regulado en el artículo 453³ del Código Penal en los casos en que un contribuyente (persona jurídica) cancela de manera definitiva su registro mercantil ante la Cámara de Comercio durante un proceso de fiscalización tributaria, generando como consecuencia, el archivo mediante auto de la actuación administrativa.

 

3. Al respecto, es preciso señalar que de acuerdo con el Oficio 004557 del 19 de abril de 2023, esta Subdirección concluyó lo siguiente:

 

«(…) En este orden de ideas, para este Despacho, aunque la norma esté incorporada en el Estatuto Tributario, su naturaleza es penal.

 

Así las cosas, al tratarse de una norma de carácter penal es necesario reconsiderar la doctrina consagrada en el Oficio 006006 del 17 de marzo de 2017 y en su lugar considerar que la Dirección de Gestión Jurídica y la Subdirección de Normativa y Doctrina carecen de competencia para pronunciarse sobre la vigencia del artículo 665 del Estatuto Tributario.

 

En efecto, por tratarse de una norma penal, la competencia para pronunciarse sobre su vigencia y aplicación corresponde a la Rama Judicial en cada uno de los casos puestos a su consideración. (…)» (énfasis propio).

 

4. Nótese que, la Dirección de Gestión Jurídica y la Subdirección de Normativa y Doctrina no son competentes sobre la aplicación de una norma de carácter penal.

 

5. Ahora bien, de acuerdo con lo establecido en el numeral 4 del artículo 59 del decreto 1742 de 2020⁴, la Subdirección de Asuntos Penales podrá «(…)impartir lineamientos y coordinar a nivel nacional con las áreas jurídicas o dependencias que hagan sus veces de las Direcciones Seccionales, la formulación de las denuncias a que hubiere lugar por la comisión de conductas punibles en materia tributaria, aduanera, cambiaría y demás que disponga la Dirección General, de acuerdo con las delegaciones en materia de asuntos penales, y realizar el seguimiento y control a las mismas.(…)»(énfasis propio).

 

6. Por lo anterior, la Subdirección de Asuntos Penales es la competente para coordinar y formular las denuncias por conductas punibles en materia tributaria, aduanera y cambiaria, así como para hacer su seguimiento.

 

7. Adicionalmente, esta Subdirección respecto a la vinculación de los deudores solidarios en los casos que una sociedad cancela de manera definitiva su registro mercantil ante la Cámara de Comercio durante un proceso de fiscalización ha señalado lo siguiente:

 

«(…) No obstante, lo anterior no excluye la responsabilidad de terceros, como socios, representantes legales o liquidadores, en los términos de la normativa vigente. En estos casos, si la obligación tributaria no radica de manera primigenia en la persona jurídica extinga, sino que deriva directamente del actuar de los terceros, la administración podrá expedir los actos administrativos correspondientes, definiendo su responsabilidad solidaria o subsidiaria según cada situación particular.

 

9. Sobre el particular el referido Concepto 002911 - int 207 del 17 de febrero de 2025 ha señalado:

 

“13. […]Sin embargo, la responsabilidad tributaria puede ser trasladada al liquidador o a los socios, siempre que hayan sido debidamente vinculados en el proceso de fiscalización y se haya garantizado su derecho de defensa.

 

14. Así mismo, conforme al artículo 847 del Estatuto Tributario, el representante legal debe informar a la DIAN sobre la disolución de la sociedad, y el liquidador está obligado a garantizar la prelación de los créditos fiscales antes de la distribución de los activos. De no cumplir con estos deberes, pueden ser responsables solidarios por las obligaciones tributarias insolutas de la sociedad, junto con los socios, según lo previsto en el artículo 794 del Estatuto Tributario.

 

15. No obstante, para que la Administración pueda hacer exigible el pago a estos terceros, debe existir un título ejecutivo válido expedido antes de la liquidación de la sociedad, y la acción de cobro solo será procedente si no ha operado la prescripción. En este sentido, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha reiterado que la DIAN debe garantizar la correcta vinculación de los responsables solidarios en el proceso de fiscalización, permitiéndoles ejercer su derecho de defensa desde la etapa de determinación del tributo.

 

16. En conclusión, aunque la DIAN no puede continuar la actuación contra una sociedad liquidada, sí puede ejercer acciones de cobro contra los responsables solidarios, siempre que hayan sido vinculados desde el inicio del proceso de determinación oficial y se haya garantizado su derecho de defensa. La Administración debe notificar a estos terceros oportunamente para que puedan controvertir la obligación tributaria.”

 

10. Por lo anterior, dependiendo de las obligaciones y responsabilidades determinadas en cabeza del deudor principal o de sus solidarios, de la vinculación al proceso y el momento procesal, habrá o no lugar a continuar con la actuación o a dejar sin efectos los actos administrativos proferidos. (…)» (énfasis propio).

 

8. En conclusión, esta Subdirección reitera que no es competente para pronunciarse sobre la configuración o aplicación de tipos penales, como el fraude procesal contemplado en el artículo 453 del Código Penal, de acuerdo con el Oficio 004557 de 2023. No obstante, de acuerdo con el artículo 794 del Estatuto Tributario y la doctrina vigente, la Administración Tributaria sí puede adelantar actuaciones contra terceros responsables -como socios, representantes legales o liquidadores- siempre que hayan sido debidamente vinculados al proceso de fiscalización, se haya respetado su derecho de defensa y exista un título ejecutivo válido en los casos en los cuales el contribuyente (persona jurídica) haya cancelado de manera definitiva su registro mercantil ante la Cámara de Comercio.

 

9. Finalmente, respecto a la aplicación del artículo 453 del Código Penal, se reitera de acuerdo con el numeral 4 del artículo 59 del Decreto 1742 de 2020, que la Subdirección de Asuntos Penales tiene la competencia de coordinar los lineamientos necesarios para que las Seccionales puedan formular de manera idónea las denuncias a que hubiere lugar por la comisión de conductas punibles en materia tributaria, aduanera, cambiaría y demás que disponga la Dirección General, de acuerdo con las delegaciones en materia de asuntos penales, y realizar el seguimiento y control a las mismas. En consecuencia, cualquier análisis o actuación relacionada con posibles delitos, como el uso indebido de la liquidación de la sociedad para evadir fiscalización, debe ser canalizado por dicha Subdirección.

 

10. En los anteriores términos se absuelve su petición y se recuerda que la normativa, jurisprudencia y doctrina en materia tributaria, aduanera y de fiscalización cambiaria, en lo de competencia de esta Entidad, puede consultarse en el normograma DIAN: https://normograma.dian.gov.co/dian/.

 

Atentamente,

 

 

INGRID CASTAÑEDA CEPEDA

Subdirectora de Normativa y Doctrina (A)

Dirección de Gestión Jurídica

U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN

 

Notas al pie

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1. ↑ De conformidad con el numeral 4 del artículo 56 del Decreto 1742 de 2020 y el artículo 7 de la Resolución DIAN 91 de 2021.
2. ↑ De conformidad con el numeral 1 del artículo 56 del Decreto 1742 de 2020 y el artículo 7-1 de la Resolución DIAN 91 de 2021.
3. ↑ Artículo 453. Fraude Procesal. <Artículo modificado por el artículo 11 de la Ley 890 de 2004. El nuevo texto es el siguiente:> El que por cualquier medio fraudulento induzca en error a un servidor público para obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley, incurrirá en prisión de seis (6) a doce (12) años, multa de doscientos (200) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años.
4. ↑ Artículo 59. Subdirección de Asuntos Penales. Son funciones de la Subdirección de Asuntos Penales las siguientes: